CE-SEC2-EXP1989-N3753

SILENCIO ADMINISTRATIVO / PRUEBAS Cuando se invoca el silencio administrativo no es necesario probar que la entidad administrativa no ha respondido. Pero sí debe probarse con la copia respectiva, que se hizo la petición y se interpusieron los recursos, para así poder calcular, de acuerdo a la fecha de recibo plasmarla en dicha copia, si ha transcurrido el lapso de tiempo que la ley ha previsto para que se entiendan negados la petición y los recursos, y qué, lo pedido ante la administración. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Segunda.- Bogotá, D. E., quince de mayo de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejera ponente: Doctora Clara Forero de Castro.

Referencia: Expediente número 3753. Actora: María Inés Orrego de

Gallo. Apelación interlocutorios. La señora María Inés Orrego de Gallo interpone mediante apoderado, recurso de apelación contra el auto de 2 de agosto de 1988, por el cual el Tribunal Administrativo de Caldas inadmitió la demanda por ella presentada. Dicha demanda fue inadmitida debido al no agotamiento de la vía gubernativa en legal forma, dado que el silencio administrativo invocado se refiere al contemplado en el artículo 79 de la Ley 24 de 1947 y el Código Contencioso Administrativo regula esta materia exigiendo que cuando se configura el silencio administrativo frente a la petición inicial por haber transcurrido un lapso de 3 meses sin que se notifique la respuesta de la administración, para acudir a la jurisdicción es necesario interponer los recursos procedentes contra el acto presunto.

Para decidir, se Se considera: Ciertamente son acertadas las consideraciones que hace el tribunal acerca del silencio administrativo que se configura frente a la petición inicial, y a la necesidad de recurrir el acto presunto para poder ocurrir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Sin embargo en el presente caso no obra la copia de la petición presentada ante la administración. Cuando se invoca el silencio administrativo no es necesario probar que la entidad administrativa no ha respondido. Pero sí debe probarse con la copia respectiva, que se hizo la petición y se interpusieron los recursos, para as! poder calcular, de acuerdo a la fecha de recibo plasmada en dicha copia, si ha transcurrido el lapso de tiempo que la ley ha previsto para que se entiendan negados la petición y los recursos, y qué fue lo pedido ante la administración. En ausencia de ese documento, ni siquiera cabe aquí la posibilidad de hablar de silencio administrativo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Resuelve: Confirmase el auto de 2 de agosto de 1988, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Caldas inadmitió la demanda presentada por la señora María Inés Orrego de Gallo, por no agotamiento de la vía gubernativa. Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala, en sesión verificada el día nueve (9) de mayo de mil novecientos ochenta y nueve (1989). Alvaro Lecompte Luna, Con aclaración de voto; Aydée Anzola Linares, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro.

Miguel A. Perilla P., Secretario. SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO ACTO FICTO (Aclaración de voto) El fenómeno del silencio administrativo es una ficción. Se supone que ha surgido un acto, que ha habido una manifestación unilateral de la voluntad administrativa del Estado con capacidad de producir efectos jurídicos, más, en realidad ese acto no existe; no ha habido ninguna manifestación, ni negativa, ni positiva acerca de la petición elevada por el particular. Por lo tanto, basta que haya una petición debidamente presentada ante la autoridad competente, para que transcurridos tres meses, se produzca el fenómeno y se abran las puertas de la jurisdicción, sin que sea indispensable la interposición de recursos contra el acto ficto, el cual, no existe. Del Consejero Alvaro Lecompte Luna respecto a la providencia de quince (15) de mayo de mil novecientos ochenta y nueve (1989), estudiada y aprobada por la Sala en sesión del día nueve (9) de los mismos mes y año. Expediente número 3753. Apelación interlocutorios. Actora: María Inés Orrego de Gallo. El suscrito Consejero, respetuosamente, se permite consignar las siguientes observaciones respecto al auto arriba mencionado, a manera de aclaración de su voto:

1. Es indudable que ha de confirmarse, como en efecto se confirmó, el proveído de 2 de agosto de 1988, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Caldas inadmitió la demanda presentada por la señora María Inés Orrego de Gallo, mas no "por agotamiento de la vía gubernativa", como dice, sino por

no haber operado el fenómeno del silencio administrativo, o mejor, por no haberse demostrado que en verdad operó. Es decir, que la causal para no admitir el libelo es el no cumplimiento del tercer requisito disyuntivo señalado en el articulo 135 del C. C. A. y no el primero, como se resolvió por la mayoría de la Sala. En efecto, como bien lo expresa el tercer acápite de la parte considerativa de la providencia "cuando se invoca el silencio administrativo no es necesario probar que la entidad administrativa no ha respondido. Pero sí debe probarse con la copia respectiva, que se hizo la petición y se interpusieron los recursos (aunque en lo que atañe a lo subrayado, el suscrito consejero fijará, más adelante, su criterio), para así poder calcular, de acuerdo a la fecha de recibo plasmada en dicha copia, si ha transcurrido el lapso de tiempo que la ley ha previsto para que se entiendan negados la petición y los recursos y qué fue lo pedido ante la administración".

2. Sin embargo, siguiendo los nortes del artículo 30 del Código Civil, que se refiere a la llamada "interpretación sistemática", o sea, que "el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía", el suscrito cree que para captar debidamente cómo opera el fenómeno del silencio administrativo a que se refiere el artículo 135 del C. C. A., ha de irse, necesariamente al texto del artículo 40 ibídem, que a la letra dice:

"Transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que ésta es negativa". El "silencio administrativo", en su aspecto negativo, es, por ende, una consecuencia de la no satisfacción del derecho de petición que consagra el artículo 45 de la Carta a manera de garantía social de las personas y que desarrolla el actual Código Contencioso Administrativo a partir del Capítulo II, Título I, Libro primero. Viene a ser una especie de "castigo" a la inercia de la administración, lo que le permite al peticionario ocurrir ante la jurisdicción (art. 135) a solicitar de ella la nulidad del acto administrativo ficto y, si es del caso, el restablecimiento del derecho que se presume negado. El fenómeno del silencio administrativo es, en verdad, una ficción. Se supone que ha surgido un acto, que ha habido una manifestación unilateral de la voluntad administrativa del Estado con capacidad de producir efectos jurídicos, mas, en realidad ese acto no existe; no ha habido ninguna manifestación, ni negativa ni positiva acerca de la petición elevada por el particular. Por lo tanto, basta que haya una petición debidamente presentada ante la autoridad competente, para que, transcurridos tres meses, se produzca el fenómeno y se abran las puertas de la jurisdicción, sin que sea indispensable la interposición de recursos contra el acto ficto, el cual, se insiste, no existe. Los recursos señalados por el código para la denominada "vía gubernativa" (Capítulo II, Título I) se interponen en la diligencia de notificación personal o

dentro de los cinco días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Si de los actos fictos, que realmente no existen, no hay notificación personal, ni edicto, ni publicación, ¿cómo puede haber obligación de interponer recursos? Cuando el articulo 51 del C. C. A. agrega que "los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo" (se subraya), está enseñando que la interposición de los mismos es facultativa, lo que significa que el peticionario, si así lo desea, reiterará su solicitación inicial para ante el mismo funcionario (reposición) o para ante el inmediato superior administrativo (apelación). Y que siendo facultativa esa interposición, no obligatoria (la norma dice "podrá", no "deberá"), es obvio concluir, según lo estima el suscrito, que el simple transcurso del plazo de tres meses de que habla el artículo 40 del C. C. A., hace operar el silencio administrativo negativo y surge el acto ficto, pudiendo ocurrir el interesado a la jurisdicción en lo contencioso administrativo. Atenta y cordialmente, Alvaro Lecompte Luna. Bogotá, 18 de mayo de 1989.