CE-SEC2-EXP1989-N3758

SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO ACTO FICTO RECURSOS El solo transcurso de los tres meses sin que se haya decidido la petición no siempre abre la puerta al contencioso. Como ya se vio, es preciso que ese silencio se produzca respecto de los RECURSOS propuestos, a menos que sólo proceda el de reposición, por no ser obligatorio para el agotamiento de la vía gubernativa. Contra el acto ficto - que se presume negativo deben proponerse los recursos pertinentes, o probar (cuando no se trata de actos del orden nacional) que no los tiene. Sólo en este último caso, en presencia del silencio administrativo, es viable el acceso a la jurisdicción. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Segunda.- Bogotá, D. E., quince de mayo de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejera ponente: Doctora Clara Forero de Castro.

Referencia: Expediente número 3758. Actora: María Judith Ríos

Santa. Apelación interlocutorios. Desata la Sala el recurso de apelación propuesto, mediante apoderado, por María Judith Ríos Santa, contra el auto proferido el 1º. de agosto de 1988 por el Tribunal Administrativo de Caldas y que en lo pertinente dispuso: "No se admite, por no haberse agotado en legal forma la vía gubernativa, la demanda presentada por conducto de patrocinador judicial por María Judith Ríos S." (fl. 30). La demandante dijo en el libelo, sobre este particular: "Establece la Ley 01 de 1984 que para recurrir a la vía jurisdiccional es requisito necesar4o que se haya agotado la vía

administrativa o gubernativa. Por su parte y en lo que respecta a este punto el artículo 40 de la Ley 01 de 1984 inciso uno, establece que para el efecto de impetrar la tutela de la justicia contencioso administrativa se presumirá y entenderá haberse agotado el procedimiento gubernativo por la retisencia (sic) de tres meses en resolver la solicitud. “Al cotejar la fecha mayo 17 de 1988 se observa que el término cronológico legal ha transcurrido por espacio superior a tres meses dando margen para que se configure el fenómeno jurídico que autoriza el ejercicio de esta acción, el régimen prestacional se rige por el anterior sistema de los 30 días para el silencio administrativo, sin tener que acudir el (sic) acto ficto o presunto. "Por lo demás, la fundamentación de encontrarse sin resolver la petición, toda vez que en la fecha actual a mi poderdante no se le ha notificado ningún acto administrativo, razones que motivan la presente demanda" (fl. 13).

Para resolver se considera: Como fundamento de su decisión negativa el tribunal expresó: ... de acuerdo con el Código Contencioso Administrativo, así también ratificado por - la jurisprudencia y la doctrina, la vía gubernativa no se agota o clausura con el solo transcurso de tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva. No; es necesario, es indispensable que el peticionario, agotado el lapso de que se habla, y si así lo estima pertinente, interponga contra el acto presunto los recursos que en ley corresponda, (sic) y pasados dos meses,

contados a partir de la interposición de tales recursos, se entenderá que ella es negativa, y entonces sí se presume agotada la vía gubernativa y, por lo mismo, abierta la jurisdiccional, como así lo consagran claramente y en su orden los artículos 40, 60 y 135 del estatuto en cita. "Por consiguiente, como el actor no agotó la vía gubernativa en legal forma, es por lo que el tribunal no puede ni debe admitir la demanda presentada por él en junio 25 de 1988..." (fls. 28-29). Para resolver, la Sala formula las siguientes Consideraciones: Se trata en este caso, de saber en qué momento, una vez que se ha presentado una petición no resuelta por la autoridad en el campo administrativo, se considera abierto el camino hacia la jurisdicción, sobre el supuesto, insoslayable, de que se haya agotado la vía gubernativa. Tal situación está planteada, sin lugar a equívocos, en el Código Contencioso Administrativo, que desde su vigencia - marzo 19 de 1984regula íntegramente la materia y que sobre el particular dispone en su articulo 135: "Posibilidad de ocurrir ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo. Para que los particulares puedan ocurrir ante los organismos de la jurisdicción en lo contencioso administrativo a solicitar la nulidad de actos administrativos unilaterales y definitivos de carácter particular y concreto será necesario: "1. Que se haya agotado la vía gubernativa, o "2. Que las autoridades no hubieren dado oportunidad de ejercer los recursos existentes, o "3. Que se haya operado el fenómeno del silencio administrativo

frente a los recursos interpuestos" (subraya la Sala). Por su parte, el silencio administrativo se entiende configurado cuando tres meses después de presentada una petición no se ha producido una decisión que la resuelva, entendiéndose que ha sido negada. Pero el solo transcurso de los tres meses sin que se haya decidido la petición no siempre abre la puerta al contencioso. Como ya se vio, es preciso que ese silencio se produzca respecto de los RECURSOS propuestos, a menos que sólo proceda el de reposición, por no ser obligatorio para el agotamiento de la vía gubernativa. Contra el acto ficto - que se presume negativo - deben proponerse los recursos pertinentes, o probar (cuando no se trata de actos del orden nacional) que no los tiene. Sólo en este último caso, en presencia del silencio administrativo, es viable el acceso a la jurisdicción. Ya lo ha expresado la Sala en situaciones similares a la que aquí se debate; puesto que se controvierte un asunto del orden departamental la demandante debió alegar y probar que contra el acto presunto sólo procedía el recurso de reposición para así llegar a la certeza de que había agotado la vía gubernativa. Como no lo hizo, preciso es concluir que la accionante no acreditó hallarse en ninguna de las condiciones establecidas en el artículo 135 del C. C. A. para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Además, cuando se presentó la demanda, ni siquiera habían transcurrido los tres meses de que habla la ley. Finalmente, la Sala definió ya en providencia de 29 de marzo de 1989, con

ponencia de la Consejera doctora Aydée Anzola Linares, que no es posible avenirse a la aplicación del artículo 7? de la Ley 24 de 1947 que reclama la demandante para su caso pues es claro que el C. C. A. vigente regula expresamente la materia y ello excluye la aplicación analógica, conforme a elemental principio de hermenéutica jurídica. En resumen, no es posible admitir la demanda pues ni se había producido el silencio administrativo frente a la petición presentada ante la administración, ni se invocó el silencio administrativo frente a los recursos, único que habilita para ocurrir ante la jurisdicción. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Resuelve: Confirmase el auto apelado, expedido por el Tribunal Administrativo de Caldas el l? de agosto de 1988. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión verificada el día 9 de mayo de 1989. Alvaro Lecompte Luna, Con salvamento de voto; Aydée Anzola Linares, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro. Miguel A. Perilla P., Secretario.

SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO / ACTO FICTO RECURSOS

(Salvamento de voto) El efecto más importante de la operancia del fenómeno es presunción iure tantum, el surgimiento de un acto ficto, lo que trae como consecuencia que el interesado pueda ocurrir ante la jurisdicción en demanda de su derecho. Su efecto es una ficción, algo que realmente no

existe. Se supone que ha habido un acto, un pronunciamiento, una manifestación unilateral de la voluntad administrativa del Estado, pero en verdad no la ha habido. Por tanto basta que haya una petición debidamente elevada a la autoridad competente, para que transcurridos tres meses sin que se produzca decisión debidamente notificada, para que aparezca el fenómeno y se abran las puertas de la jurisdicción sin que sea indispensable la interposición de recursos contra el acto ficto. Del Consejero Alvaro Lecompte Luna en la providencia de quince (15) de mayo de mil novecientos ochenta y nueve (1989), estudiada y aprobada por la Sala en sesión verificada el día 9 de los mismos mes y año. Expediente número 3758. Apelación de interlocutorios, Actor: María Judith Ríos Santa. Está concorde el suscrito en lo que atañe a la afirmación que se sienta en la parte considerativa de la providencia arriba mencionada, de que a partir de la vigencia del actual Código Contencioso Administrativo no es posible avenirse a la aplicación del artículo 7º. de la ley 24 de 1947 que reclama la demandante para su caso, porque es evidente que el Decreto-ley 1 de 1984 regula enteramente la materia en cuanto a la operancia del fenómeno del silencio administrativo, y por ello ha de excluirse la aplicación analógica de normas que consagraban tal figura jurídica respecto de acciones de que conoce la jurisdicción laboral. Igualmente, está de acuerdo con la conclusión que se ha adoptado, es decir, con confirmar el auto apelado, expedido por el Tribunal

Administrativo de Caldas el l? de agosto de 1988. Disiente, si en cambio, con todo respeto, en lo atinente a la manera como concibe que opera el dicho fenómeno del silencio administrativo, y de allí que deba salvar su voto con las siguientes razones: 1ª. El artículo 30 del Código Civil, que traza las pautas acerca del método llamado de la "interpretación sistemática", precisa cómo un artículo cualquiera que hace parte de un contexto legal, no ha de leerse y de analizarse aisladamente, sino que toda la ley sirve para ilustrar el sentido de una institución dada, de modo que haya entre todo su articulado la debida correspondencia y armonía. 2º. Es lógico entonces, según lo entiende el suscrito, que el silencio administrativo como fenómeno que permite a los particulares ocurrir, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo, al tenor del artículo 135 del C. C. A., ha de tenerse como emergido no sólo ateniéndose a las palabras que emplea ese artículo, sino que éste ha de ser armonizado con la normatividad que lo consagra como institución jurídica, o sea, el artículo 40 ibídem, sin olvidar, claro está, la doctrina y la jurisprudencia que se han ido decantando acerca del significado y los efectos del fenómeno. Según el espíritu del artículo 40 mencionado, el silencio administrativo, en su aspecto negativo, es una consecuencia de la no satisfacción del derecho de petición que consagra el artículo 45 de la Carta a manera de garantía social de las personas, y que desarrolla el actual Código Contencioso Administrativo a

partir del Capítulo II, Título I, Libro primero. Viene a ser una especie de "castigo" a la inercia de la administración. Y ya en cuanto al texto mismo de la norma consagratoria del fenómeno, éste tiene lugar "transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva", de tal suerte que entonces, se entenderá que la decisión ha sido negativa.

3. El efecto más importante de la operancia del fenómeno es presunción iure tantum, el surgimiento de un acto ficto, lo que trae como consecuencia, que el interesado pueda ocurrir ante la jurisdicción en demanda de su derecho.

Pero en verdad, el fenómeno del silencio, o mejor, su efecto más importante, es una ficción, algo que realmente no existe. Se supone que ha habido un acto, un pronunciamiento, una manifestación unilateral de la voluntad administrativa del Estado, pero en verdad no la ha habido. Por lo tanto, basta que haya una petición debidamente elevada a la autoridad competente, para que, transcurridos tres meses sin que se produzca decisión debidamente notificada, para que aparezca el fenómeno y se abran las puertas de la jurisdicción sin que sea indispensable la interposición de recursos contra el acto ficto, el cual, se insiste, no existe. 4i Los recursos señalados por el código para la "vía gubernativa" (Capítulo II, Título I, Libro primero) se interponen en la diligencia de notificación personal o dentro de los cinco días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, que

realmente no existen, no hay, ni puede haber, notificación personal, ni edicto, ni publicación, ¿cómo puede haber obligación de interponer recursos? Cuando el artículo 51 del C. C. A. agrega que "los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo" (se subraya), está enseñando que la interposición de ellos es facultativa, lo que significa que el peticionario, si así lo desea, reiterará su solicitación inicial para ante el mismo funcionario (reposición) o para ante el inmediato superior haciendo mención a aquélla (apelación). Y que siendo facultativa esa interposición, no obligatoria (la norma dice “podrá", no "deberá"), es obvio concluir, según lo estima el suscrito, que el simple transcurso del plazo de tres meses de que habla el artículo 40 del C. C. A., hace operar el "silencio" y hace que surja el acto ficto, con la posibilidad de que el interesado ocurra ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo. Atenta y cordialmente, Alvaro Lecompte Luna. Bogotá, 18 de mayo de 1989.