CE-SEC2-EXP1989-N3914A

SUSPENSION PROVISIONAL / ACUERDO MUNICIPAL / ALCALDEFacultades Si la ley dice que para efectos de la creación, supresión y fusión de empleos no se pueden hacer traslados ni adiciones presupuestales y el acto acusado faculta al Alcalde para que haga los traslados y contracréditos en el presupuesto respectivo, para, darle cumplimiento al Acuerdo, la contrariedad es notoria, pues éste da vía libre a una prohibición contenida en norma superior, resultando imperativo la suspensión provisional. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Segunda.- Bogotá, D. E., diecisiete de marzo de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejera ponente: Doctora Clara Forero de Castro.

Referencia: Expediente número 3914. Apelación interlocutorios.

Actor: Fabio Bonilla Fernández.

Los ciudadanos Carlos Arturo León Ardila y Fabio Robayo Suárez a quienes el Tribunal ha debido reconocer como impugnadores en este proceso, solicitan la nulidad del auto admisorio de la demanda proferido por el Tribunal Administrativo del Meta el 20 de junio de 1988 e interponen recurso de apelación contra ese mismo auto, en cuanto decretó la suspensión provisional de los artículos 1º, 2º y 4º del Acuerdo número 106 de 28 de noviembre de 1987, mediante el cual el Concejo Municipal de Villavicencio incremento y modifica la planta de personal de la Personería Municipal, establecida en el Acuerdo 41 de 1987 y confiere unas facultades al Alcalde. Aun cuando el Tribunal omitió reconocerlos expresamente como

impugnadores, entiende la Sala que al conceder el recurso de apelación, lo está haciendo tácitamente.

Los recursos: El señor Carlos Arturo León Ardila manifiesta que interpone recurso de apelación "contra fallo suspensión Acuerdo 106 de 28 de noviembre de

1987". Lo fundamento invocando causases de nulidad procesal, por cuanto en el auto admisorio de la demanda no se solicitaron los antecedentes administrativos del acto acusado, y también argumentos contra la suspensión misma. Por ejemplo, afirma que no se crearon nueva obligaciones a cargo del Tesoro Municipal para la vigencia fiscal de 19.88, porque el acuerdo acusado entró a regir antes que el que aprobó el presupuesto para dicho año. Termina con una solicitud de pruebas. El señor Fabio Robayo Suárez solicita expresamente la nulidad del auto admisorio de la demanda y en su defecto, que se le conceda el recurso de apelación contra tal providencia, en cuanto decretó la suspensión provisional solicitada en la demanda. Expone argumentos casi iguales a los aducidos por el otro apelante.

Para resolver se considera: Se impone en primer término, hacer claridad acerca de lo solicitado.

Un incidente de nulidad de lo actuado en el proceso y un recurso determinada providencia son dos figuras jurídicas completamente diferentes; por manera que, el recurso de apelación ni puede sustentarse en causales de nulidad procesal, ni debe ser subsidiario del incidente de nulidad. Tal incidente se propone ante el Magistrado sustanciador del proceso y debe decidirse por él una vez surtido el trámite correspondiente. E'I Consejo

de Estado carece de competencia para decidir incidentes de nulidad en procesos que son de conocimiento de los Tribunales, en primera o en única instancia. Ahora bien, en cuanto al recurso de apelación, sólo cabe contra el auto que decide la suspensión provisional, mas no en la parte que se refiere a la admisión de la demanda. Lo anterior indica que la Sala sólo tiene competencia para pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 20 de junio de 1988, pero únicamente en cuanto decretó la suspensión provisional pedida en el libelo. Lo relativo a nulidades corresponde al Tribunal del conocimiento.

La suspensión provisional: Fue decretada por el a quo, sin más argumentos que el siguiente: "Después de haber efectuado el estudio pertinente, encuentra la Sala que es dable y procedente el decreto de la suspensión provisional solicitada, toda vez que el quebranto alegado aparece claro a primera vista, por cuanto con la creación de los nuevos cargos y la autorización al Alcalde por parte del Concejo Municipal para hacer traslados o contracréditos con esa finalidad, ello acarrea necesariamente una obligación mayor por dicho concepto a cargo del Municipio a lo presupuestado inicialmente para el año de 1988".

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido uniforme al sostener que la suspensión provisional sólo puede decretarse cuando exista una evidente y ostensible violación de la norma superior invocada, por parte del acto que se acusa; es decir, que surja de una simple comparación de textos. No le es dado al juzgador entrar en el análisis fáctico de situaciones que

no arrojen la contradicción mencionada de manera inequívoca; su decisión ha de basarse exclusivamente en lo que resulte de comparar los dos extremos de la controversia: La norma transgredida y la providencia transgresora. En el caso aquí planteado el demandante sostuvo que los artículos 1º, 2º y 4º del Acuerdo 106 de noviembre de 1987, expedido por el Concejo Municipal de Villavicencio, eran violatorios del articulo 39 de la Ley 11 de 1986, incorporado en el 289 del Código de Régimen Municipal: Los artículos 1º y 2º, por infringir el inciso de la mencionada disposición legal que dice: " ... sin que se puedan crear a cargo del Tesorero Municipal obligaciones que superen el monto fijado en el presupuesto inicialmente aprobado"; y el artículo 4º, violatorio de la misma norma en cuanto ésta determina: " ... que para estos efectos no se pueden hacer traslados ni adiciones presupuestases". El texto pertinente del acuerdo demandado es este: 'ACUERDO NUMERO 106 DE 1987. (noviembre 28). "Por el cual se incremento y modifica, la planta de personal de la Personería Municipal, establecida en el Acuerdo 41 de 1987, y se confieren unas facultades al Alcalde. "EL CONCEJO MUNICIPAL DE VILLAVICENCIO, en uso de sus facultades legales y en especial las conferidas por el artículo 197 de la Constitución Nacional y el Decreto 1333 de 1986. "ACUERDA: "Artículo primero: Increméntase el personal de la Personería Municipal, así: "2 Personeros Delegados en lo Penal, Categoría, Profesional de

Justicia 03. "1 Personero Delegado en lo Policivo, Categoría, Profesional de Justicia 03. "1 Personero Delegado para la Vigilancia Administrativa Judicial, Categoría, Profesional de Justicia 03. "3 Secretarias Mecanógrafas Asistenciales, Categoría 10. "2 Auxiliares se (sic) Servicios Generales, Asistenciales Categoría 01. "Artículo segundo: El cargo de oficial de inventarios quedará así: "Jefe de Inventarios Bienes del Municipio, Categoría Técnico 01. "Artículo tercero: El cargo de Jefe de Vigilancia Administrativa y Judicial quedará así: "Personero Delegado para la Vigilancia Administrativa y Judicial, Categoría Profesional de Justicia 03. "Artículo cuarto: Facúltase al Alcalde por el término de seis (6) meses, para que haga los traslados y contracréditos en el presupuesto de 1988 para darle cumplimiento al presente acuerdo". El texto completo del artículo 39 de la Ley 11 de 1986 (art. 289 del C. de R. M.). que se estima parcialmente vulnerado, es el siguiente: "La determinación de las Plantas de Personal de las Alcaldías, Secretarías y de sus oficinas o dependencias, corresponde a los Concejos, a iniciativa de los respectivos Alcaldes. "La creación, supresión y fusión de empleos de las Contralorías, Auditorías, Revisorías, Personerías y Tesorerías también corresponde a los Concejos. "La función a que se refiere este artículo se cumplirá con sujeción estricta a las normas que expidan los Concejos sobre nomenclatura, clasificación y remuneración de empleos, y sin que se puedan crear a

cargo del Tesoro Municipal obligaciones que superen el monto fijado en el presupuesto inicialmente aprobado para el pago de servicios personales, es decir que para estos efectos no se pueden hacer traslados ni adiciones presupuestales". La Sala al confrontar las disposiciones transcritas encuentra lo siguiente: Artículo primero del acuerdo demandado. Incrementa la planta de personal de la Personería Municipal. Para hacerlo, el Concejo Municipal de Villavicencio tiene expresa autorización constitucional (art. 197) y legal, consagrada justamente en la ley que se dice vulnerada. Que esa atribución no se haya cumplido en este caso " ... con sujeción estricta a las normas que expidan los Concejos sobre nomenclatura, clasificación y remuneración de empleos, y sin que se puedan crear a cargo del Tesoro Municipal obligaciones que superen el monto fijado en el presupuesto inicialmente aprobado..." no es conclusión que se derive de la simple comparación del proveído del Cabildo con la norma superior. No resulta prima facie, ese quebrantamiento, sino al contrario: Que el Concejo está cumpliendo un mandato constitucional y legal. Que esa decisión del Concejo implique real o virtualmente superación del monto presupuestal ya señalado al efecto, es posible. Pero este examen está reservado al fallo. Por tanto, es forzoso concluir que la medida cautelar solicitada no procede respecto a ese artículo primero. Artículo segundo del acuerdo demandado. En si mismo, el contenido de este artículo tampoco se opone abiertamente, ni contradice de manera ostensible, la norma legal que el demandante estima vulnerada. No es asunto que pueda dilucidarse en la suspensión provisional si el cargo modificado por esta decisión del Concejo crea una obligación presupuestal mayor a la ya

determinada. Si ello es así, deberá ser conclusión que se obtenga luego del debido debate probatorio; pero su tenor literal no se contrapone flagrantemente al artículo 289 del Código de Régimen Municipal y por esa razón tampoco puede suspenderse provisionalmente. Artículo cuarto del acuerdo demandado. Distinto es el caso de esta disposición, en donde sí aparece una manifiesta contradicción con la norma que se estima infringida, en lo pertinente. Si la ley dice que " ... para estos efectos (creación, supresión y fusión de empleos) no se pueden hacer traslados ni adiciones presupuestales" y el acto acusado faculta al Alcalde " ... para que haga los traslados y contracréditos en el presupuesto de 1988 para darle cumplimiento al presente acuerdo. . ", la contrariedad es notoria; surge de un simple cotejo: El acuerdo da vía libre a una prohibición contenida en norma superior, resultando imperativa, en consecuencia, la suspensión provisional, porque - en cuanto a este artículo cuarto se aviene a lo establecido en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. Con fundamento en lo anterior, la Sala de Decisión, Resuelve: 1º Revócase el auto apelado sólo en cuanto decretó la suspensión provisional de los artículos 1º y 2º del Acuerdo 106 de noviembre 28 - de 1987, expedido por el Concejo Municipal de Villavicencio. 2º Confirmase la suspensión provisional del artículo 4º del dicho acuerdo. Cópiese, notífíquese y envíese el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión verificada el día tres (3) de marzo de mil novecientos ochenta y nueve (1989).

Alvaro Lecompte Luna, Aydée Anzola Linares, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro. Miguel A. Perilla P., Secretario.