CE-SEC2-EXP1989-N4026

PERSONAL DOCENTE - Traslado / SUSPENSION PROVISIONALProcedencia El artículo 98 de la Ley 167 de 1941 desapareció del orden jurídico a partir del Acto legislativo número 1 de 1945, que en su artículo 42 suprimió el privilegio que consagraba aquella norma de excluir a prior¡ la suspensión provisional de actos tales como los "referentes a cambios, remociones, suspensión o retiro en el personal militar o en el ramo educativo". Tal privilegio contrariaba el precepto constitucional que establece la posibilidad de suspensión provisional de toda clase de actos administrativos (art. 193 de la C. N.). (... ) En el acto acusado se echa de menos la refrendación que exige el artículo 15 del Decreto 1496 de 1986, la violación de ésta por aquel es perceptible por sencilla comparación. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Segunda.- Sala de Decisión.- Bogotá, D. E., seis de octubre de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejero ponente: Doctor Reynaldo Arciniegas Baedecker.

Referencia: Expediente número 4026. Unica instancia. Suspensión

provisional. Actor: Ministerio de Educación Nacional. Lilia Acosta de Turbay. Se decide el recurso de súplica interpuesto por el apoderado de la parte impugnadora contra la providencia de febrero 28 del año en curso, por la cual, en Sala Unitaria, se decretó la suspensión provisional del Decreto 357 de junio 30 de 1987 del gobernador del Atlántico (fls. 51-54).

Son argumentos de la súplica los siguientes:

1. El decreto cuestionado dispuso un traslado y no un nombramiento, según lo define el Decreto 180 de 1982.

2. No hubq violación de formalidades legales.

3. Si es un nombramiento, la acción caducó, pues "los nombramientos corresponde demandarlos en acción electoral".

4. Hay incompetencia de la Corporación, pues el acto es de naturaleza departamental "por cuanto el gobernador ejerce doble función por mandamiento de la Constitución, como agente del Gobierno Nacional y jefe de la administración departamental, las cuales se subsumen como suprema autoridad administrativa del departamento".

5. La suspensión provisional está prohibida en las acciones referentes a cambios, remociones, suspensión o retiro en el personal del -ramo educativo

(fls. 123-127). Para resolver, se considera: La providencia suplicada trae la siguiente motivación relacionada específicamente con la suspensión provisional que decreta: "Para esta Sala Unitaria, es protuberante la irregularidad del acto cuestionado, comulgando en un todo con el análisis que, a manera de concepto de violación para sustentar la solicitud de suspensión provisional que (sic) hace la demandante. Cúmplense, entonces los requisitos indicados en el artículo 152 del C. C. A., para que sea procedente esta medida precautelar, sin necesidad de mayores estudios, por aparecer los vicios anotados prima facie; basta una sencilla comparación de las normas que se han citado, con el acto demandado, para llegar a tal conclusión" (fls. 51-54). Por cuanto en la providencia se dice comulgar "en un todo con el análisis

que, a manera de concepto de la violación para sustentar la solicitud de suspensión provisional, hace la demandante", corresponde revisar tal análisis. Dado que el suplicante alega que el Consejo de Estado no es competente para conocer del Sub Lite, se precisa definir este punto en forma prioritaria. Como lo pregona el Decreto 102 de 1976, la descentralización que autoriza la Ley 28 de 1974 y la nacionalización de la educación primaria y secundaria oficial que ordena la Ley 43 de 1975, constituyen un todo armónico de la política educativa. Luego, los actos que se refieren al personal docente cuyo estatuto está consagrado en el Decreto-ley 2277 de 1979 son actos del orden nacional. Así pues, cuando un gobernador expide actos en relación con dicho personal, lo hace como agente del Gobierno Nacional: la descentralización administrativa de la educación primaria y secundaria no riñe con el carácter nacional de ésta. En tal virtud, no es válida la afirmación del suplicante de que el gobernador del Atlántico, al expedir el acto acusado, obró como "funcionario u organismo administrativo del orden departamental" (fl. 126). En consecuencia, la Corporación es competente para conocer en única instancia del Sub judice conforme a las previsiones del numeral 3 del artículo 128 del C. C. A. También alega el suplicante que "por mandato expreso del artículo 98 de la Ley 167 de 1941 la suspensión provisional está prohibida en las acciones referentes a cambios, remociones, suspensión o retiro en el personal del ramo educativo. Esta ley habla sido derogada por Decreto 01 de 1984, pero recobró

su vigencia por virtud de sentencia de la honorable Corte Suprema de Justicia de fecha 19 de julio de 1984 y así lo reconoció esa Corporación en auto de enero 18 de 1985 Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, al decir: 'No existe contradicción entre el artículo 157 del Decreto 01 de 1984 y las normas que reglaban la suspensión provisional en el anterior sistema. Por el contrario, el artículo 157 remite los casos de excepción a la ley: ¿Cuál ley? Pues precisamente cualquier ley vigente que en forma expresa excluya a un proceso del régimen de la suspensión provisional ... (fls. 126-127). En razón de la prevalencia jerárquica de las normas, es axioma legal el que "cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquélla". Por lo tanto, el artículo 98 de la Ley 167 de 1941 desapareció del orden jurídico a partir del Acto legislativo número 1 de 1945, que en su artículo 42 suprimió el privilegio que consagraba aquella norma de excluir a priori la suspensión provisional de actos tales como los "referentes a cambios, remociones, suspensión o retiro en el personal militar o en el ramo educativos. Tal privilegio contrariaba el precepto constitucional que establece la posibilidad de suspensión provisional de toda clase de actos de la administración, en estos términos: "La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los actos de la administración por los motivos y con los requisitos que establezca la ley" (C. N., art. 193). Forzoso, es, entonces, concluir que la posibilidad de suspensión de todo

acto administrativo es de rango constitucional, obviamente "por los motivos y con los requisitos que establezca la ley". Por lo demás, es obvio, que el precepto constitucional preinserto puso fin a la odiosa discriminación consistente en que respecto de ciertos actos, no obstante ser prima facie violatorios de norma superior y reunir la solicitud los requisitos establecidos en la norma procesal, no pudiera ser decretada la suspensión provisional, por estar ella prohibida por la ley. De esta suerte, la regla del último inciso del artículo 152 y el artículo 157 ibídem son inaplicables en la práctica por impedirlo el artículo 193 de la C. N.; reglas aquellas que no tienen la taumatúrgica virtualidad de revivir disposiciones derogadas tácitamente por mandato superior, como es el caso del artículo 98 de la Ley 167 de 1941 (art. 5°., Ley 57 de 1887; art. 14, Ley 153 de 1887). De otra parte, la medida precautelar impetrada encuentra soporte adecuado en el siguiente razonamiento: "Pasando al análisis objetivo del decreto acusado su objeto fue ¡lícito, además de no ser posible, es ¡lícito porque está prohibido por la ley del concurso, Decreto 1498 de 1986, dándose este acto por fuera de los procedimientos establecidos en ella y porque además de infringir las normas jurídicas contrarió y perturbó el servicio público educativo, prueba de ello son las innumerables quejas, y actuaciones en contra de tamaña ilicitud. En cuanto al elemento motivo, no existió los antecedentes reales

que se debieran dar para producirse el acto, ya que si nos detenemos en los considerandos del Decreto 357 de junio 30 de 1987, vemos que invocan erróneamente el Decreto 180 de 1982 ya que no era el aplicable porque si bien lo define como el desplazamiento de un cargo docente a otro docente de igual o superior categoría constituye un ascenso dentro de la carrera administrativa docente, que regula la Resolución 7350 de 14 de julio de 1986, en su artículo primero, inciso 2 al decir 'el proceso de selección para los nombramientos y ascensos de docentes y directivos docentes dentro de la carrera, en desarrollo del Decreto 1498 de 9 de mayo de 1986, será efectuado así: Concurso abierto para ingreso y ascenso dentro de la carrera para cargos directivos docentes, de educadores que reúnan los requisitos establecidos en el Decreto número 610 de 14 de marzo de 1980 y demás normas vigentes'. Procedimiento que no se dio en el disfrazado ascenso efectuado en la licenciada Lilia Acosta de Turbay, violándose flagrantemente esta norma reglamentaria del decreto, sobre concurso, el tan citado 1498 de 9 de mayo de 1986" (fl. 34). El citado artículo 15 del Decreto 1498, en el primer inciso preceptúa: "Los nombramientos y traslados de los docentes y directivos docentes nacionalizados deberán producirse por decreto expedido por el gobernador, intendente, comisario o alcalde mayor de Bogotá, según el caso, y su secretario de Educación con la refrendación del delegado del Ministerio de Educación ante el Fondo Educativo

Regional, tal como se establece en el artículo 6°. del presente decreto y la certificación previa del jefe de la Oficina Seccional de Escalafón para los nombramientos". Ahora bien, como quiera que en el decreto acusado de fecha 30 de junio de 1987 (fl. 15), "por el cual se hace un traslado", se echa de menos la refrendación que al efecto exige la disposición preinserto, la violación de ésta por aquél es perceptible por sencilla comparación. Habrá de confirmarse el auto suplicado, puesto que la hipótesis de que "si es de nombramiento la acción caducó", es asunto que no corresponde definir a través del recurso de súplica. En mérito de las anteriores consideraciones, la Sala de Decisión de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Resuelve: Confírmase la providencia de veintiocho (28) de febrero de mil novecientos ochenta y nueve (1989), dictada por el doctor Alvaro Lecompte Luna. Cópiese, notifíquese y devuélvase al despacho de origen. Reynaldo Arciniegas Baedecker, Joaquín Berreto Ruiz, Clara Forero de Castro. Miguel A. Perilla P., Secretario.