CE-SEC2-EXP1989-N4039

SUSPENSION PROVISIONAL / CARRERA JUDICIAL Para determinar si la violación de las normas constitucionales y legales que se han indicado aparece diáfana y ostensible, habrá que medir las acepciones, las tendencias o significados que el ordenamiento de la Carta otorga a los verbos conjugados en futuro del indicativo "establecerá" y "reglamentará", atributivos de la potestad encomendada al legislador en cuanto hace a la "carrera judicial" y a los "sistemas de concurso para la selección de los candidatos que hayan de desempeñar los cargos judiciales. . . " (art. 62 del Acto legislativo número 1 de 1945). Si para llegar a la conclusión que corresponda de tal modo que no quepa duda de la violación, es claro que ésta deja de ser manifiesta, obvia, flagrante. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Segunda.- Sala de Decisión.- Bogotá, D. E., veinte de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejero ponente: Doctor Alvaro Lecompte Luna.

Referencia: Expediente número 4039. Autoridades nacionales. Actor: Jaime Horta Díaz. (Recurso de súplica).

Decídese los recursos de súplica interpuestos por el señor Fiscal Cuarto de la Corporación y el actor, ciudadano Jaime Horta Díaz, contra el auto de 14 de agosto de 1989 dictado en Sala Unitaria por la consejera Clara Forero de Castro, en cuanto resolvió, entre otras cosas, no suspender provisionalmente y parcialmente los efectos del Acuerdo número 002 de 13 de octubre de 1988

"por el cual se señalan las bases, fechas y modalidades para la convocatoria del concurso a carrera de los magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial".

1. Argumentación del Agente del Ministerio Público: Afirma el señor Fiscal que, contrariamente a lo sostenido en la providencia recurrida, existe una ostensible violación del artículo 162 de la Carta en el acto acusado por el demandante, porque " ... el precepto en cita le asigna sólo a la ley la competencia para

reglamentar la carrera judicial", no obstante lo cual, la Corte, "extralimitándose en la facultad que le confiere el artículo 23 del Decreto 0052 de 1987 para efectos de coordinar, con el Consejo Superior de la Administración de Justicia, la fecha, modalidades y bases del concurso para efectos de la convocatoria. ..", resolvió exonerar de la prueba más Importante del mismo, el examen de conocimientos, a los magistrados en ejercicio. Exoneración ésta no consagrada en la ley; y no porque ésta no hubiera contemplado, para privilegiarla, la situación de quienes se suponen dotados de experiencia por estar desempeñando el cargo de magistrados, sino por cuanto, considerando tal situación, les otorgó frente a otros aspirantes, ventaja distinta a la ce exonerar os del examen de conocimientos, a saber: "En la calificación de antecedentes la experiencia judicial tendrá valoración preponderante según la escala de puntaje que establezca el Consejo Superior de la Administración de Justicia (art. 30 del Decreto 0052 de 1987)". Y continúa: "Tenemos, entonces, que el legislador, asistido éste sí de competencia,

había tomado en buena cuenta el desempeño de la magistratura, anterior o coetáneo al concurso, para darle tratamiento de privilegio frente a otros aspirantes sin esa 'experiencia' (entre comillas, porque experiencia, o suma de conocimientos, sin comprobación mediante examen, queda sólo en 'permanencia'... en un cargo, para el caso). En conclusión: Ventajas en el concurso, para quienes sean, no otorgados por el legislador, con o sin buenas razones, resultan ser, como en el Sub Lite, dispensadas sin competencia funcional; pues 'coordinar fechas, modalidades y bases de concurso' no es exonerar, virtualmente, del mismo, a las personas en condiciones ya privilegiadas por el legislador. A propósito: La propia Corte Suprema de Justicia en conocida sentencia, dijo: "La norma parcialmente demandada (art. 30 del Decreto 0052 de 1987) parte de dos supuestos que se hace indispensable considerar para los efectos del fallo; por una parte, que el concurso previsto en el estatuto ha culminado con igual puntaje entre dos o más aspirantes hay por lo menos uno inscrito en la carrera judicial o que se encuentra actualmente en el servicio. “El inciso 2°., objeto de controversia en este proceso, dirime el empate ordenado que se opte por la persona ya vinculada a la carrera, y, en su defecto, por aquella que se encuentre laborando en la Rama Jurisdiccional. No comparte la Corte el concepto de la ciudadana demandante en el sentido de que este sistema presenta idénticos vicios a los señalados por la Corporación en sentencia de junio 25 de 1987 en relación con el artículo 29 del nombrado Decreto

0052 de 1987, ya que los eventos contemplados en una y otra norma son diferentes. "Pero si merece glosa la disposición que se analiza si se tiene en cuenta la regla consagrada por el inciso 1°. del mismo articulo 30, que dice textualmente: 'En la calificación de antecedentes la experiencia judicial tendrá valoración preponderante, según escala de puntaje que establezca el Consejo Superior de la Administración de Justicia'. "Siendo ello así, se tiene que el factor de estar en el cargo, en cuanto comporta experiencia, ya fue computado en el sentido de otorgar un mayor porcentaje en el concurso a esa persona, lo cual implica, para ella, una ventaja inicial que se ve incrementada al aplicar el inciso acusado. En efecto, agregar de nuevo el mismo elemento ya computado implica doble valoración del criterio 'experiencia judicial' y por ende, un tratamiento inequitativo que elimina el pie de igualdad implícito en el sistema de selección mediante concurso al que hace referencia el artículo 162 de la Constitución Política. El inciso impugnado resulta inconstitucional en cuanto predetermina la escogencia de un candidato, anulando las posibilidades de otros particulares en el concurso por el solo hecho de no pertenecer al servicio. "Si se analiza bien el punto, se encuentra cómo la persona ajena al servicio que logra empatar con la ya vinculada, en realidad la supera por todos los demás factores de puntaje dada la ya mencionada ventaja o 'valoración preponderante' del artículo 30, inciso 1°. Si a eso se agrega una preferencia como la plasmada en el inciso 2°., es

patente la desigualdad y la consiguiente desfiguración del sistema constitucionalmente previsto". Continúa el señor Fiscal diciendo que "si la honorable Corte Suprema de Justicia encuentra inconstitucional el 2°. inciso del artículo 30 en mención ('Realizando el concurso y con igualdad de resultados se designa al inscrito en la carrera; en su defecto, a quien se encuentre en el servicio'), con cuánta mayor razón el Consejo de Estado encontrará inconstitucional unas normas de menor rango que la ley, no sólo producidas sin competencia, sino que, extralimitando la ley que se pretende reglamentar, desvirtúan su más categórico objetivo y hacen tábula raza (sic) de los principios de igualdad de oportunidades, sistema de mérito y, como si fuera poco, computa con extravagancia (sic) prodigalidad, un factor ha tenido en. cuenta por el propio legislador y el reglamento para otorgar mayor porcentaje a los jueces en ejercicio". A ello se suma lo siguiente: "Se dice en la providencia suplicada que 'estando autorizada la entidad nominadora para establecer en coordinación con el Consejo Superior las modalidades y bases del concurso, optó por evaluar los conocimientos a través del examen de las providencias expedidas por los magistrados, modalidad esta que se consideró adecuada para tal fin'. Tal evaluación que no constituye el examen, es apenas lógico para establecer si la permanencia en el cargo se tradujo en experiencia y proceder a calificarla dentro de los parámetros del artículo 30 ya citado". Y concluye haciendo una comparación entre el sistema que adoptó el Consejo de Estado al no exonerar a los magistrados de los tribunales administrativos

del examen de conocimientos, con el acogido por la Corte mediante el acto aquí demandado.

2. De la sustentación del recurso por la actora: A su turno, el otro recurrente presenta su punto de vista así: "La providencia impugnada se apoya en que no se expresaron concretamente, para los efectos del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, en qué consiste esa infracción atribuida al acto Sub judice. No obstante que a renglón seguido comenta la presentación en doble columna de la inconstitucionalidad e ilegalidad denunciada. "En resumen, el acto acusado es violatorio del artículo 162 de la Constitución Nacional que atribuye al legislador la competencia para

establecer la carrera judicial y reglamentar los sistemas de concursos. Así, pues, se produce el Decreto número 0052 de 1987 que expresamente señala que 'la carrera judicial tiene por objeto garantizar la eficiente administración de justicia y, CON BASE en el sistema de méritos, ASEGURAR en igualdad de oportunidades el ingreso y ascenso en el servicio de funcionarios y empleados con estabilidad e independencia' (art. 1°. y que 'el sistema de méritos se establece con la finalidad de asegurar el ingreso y promoción en la administración de justicia, de las personas más idóneas, mediante el análisis y evaluación de sus calidades, conocimientos, capacidad, vocación y experiencia', art. 5°.), preceptos estos flagrantemente desconocidos por el acto controvertido. "Entonces fue el legislador quien consagró la igualdad de oportunidades para los distintos aspirantes a los cargos de magistrados y no puede el órgano ejecutor de la ley, para el efecto de

la Corte Suprema, establecer excepciones al principio general, en beneficio de los magistrados nombrados en propiedad, sin contradecir la Constitución y la ley. "¿Puede imaginarse un concurso de carrera administrativa, a la luz del Decreto-ley 2400, por ejemplo, en que el funcionario que se encuentre desempeñando el cargo sea exonerado del examen de conocimientos? Desde luego que no. "Pero es más. El artículo 21 del Decreto 0052, también vulnerado, que gobierna el proceso de selección e ingreso, elocuentemente indica que todo concurso será abierto y reconoce el derecho a participar en la licitación a quienes pertenecen a la carrera, al servicio o personas ajenas a ellos. "La providencia recurrida tampoco encuentra quebranto ostensible del artículo 9°. del Acuerdo número 20 de 31 de agosto de 1988 del Consejo Superior de la Administración de Justicia y dice que 'ni siquiera se puede afirmar que sea norma de superior jerarquía'. "Si por jerarquía se entiende subordinación y poder disciplinario, claro que no. Pero es que el Consejo Superior de la Administración de Justicia es por excelencia el órgano administrador de la carrera judicial y de conformidad con el artículo 10 del Decreto-ley 0052 de 1987 le corresponde 'fijar políticas y programas para convocatorias, selección, ingreso y ascenso en la carrera', en desarrollo de lo cual profirió el Acuerdo número 20 de 1988. "Lo que resulta a todas luces inconcebible, es que una misma disposición legal tenga simultáneamente dos interpretaciones, ambas correctas, en punto a la obligatoriedad del examen de conocimientos

o no, como parte esencial del concurso para ingreso a la carrera judicial". Para resolver, se considera: Ha de tenerse en cuenta sobre todo, que el auto recurrido atendió una solicitud de suspensión provisional de aquellos apartes del acuerdo de la Corte que considera vulnerátivos de normas de estirpe superior. Porque, como es sabido, esta medida sólo puede tomarse cuando el quebranto pueda percibiese "a través de una sencilla comparación o del examen de las pruebas aportadas", según lo estatuye el artículo 152 del C. C. A. Y este primer requisito no basta; es necesario, además - si no se trata de acción distinta de la de nulidad - que se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, antes de dictarse el auto admisorio de aquella. Ahora bien, bajo esas pautas, en vista de las peticiones que en tal sentido hiciera el demandante y de los planteamientos expuestos en sus respectivas sustentaciones, esta Sala de Decisión reexaminará lo que ya analizó la Consejera conductora del proceso en la providencia de la que conoce, en virtud de que fue impugnada antes de la vigencia del Decreto-ley 2304 de 1989 que en sus artículos 31 y 32 modificó algunos de los alcances y de la ritualidad de esta figura; se tiene entonces: A) Se ha impetrado por la parte actora la suspensión provisional del literal a) titulado "etapa eliminatoria" (Capítulo 5°., "Características del concurso") en cuanto hace a la expresión que subraya de su segundo párrafo que dice: "Las personas aceptadas al concurso, con excepción de quienes estén

desempeñando en propiedad el cargo de magistrado de tribunal superior, deberán presentar un examen de conocimientos en el área de especialización del cargo al cual aspiran, de acuerdo con reglamentación que expida la Sala de Gobierno de la Corte Suprema de Justicia"; B) Igualmente, de todo el literal b) titulado "etapa clasificatoria", cuyo tenor es el siguiente: "Para los magistrados de tribunal superior nombrados en propiedad que participen en el concurso se les asignará hasta 40 puntos por un jurado de tres magistrados de la Corte Suprema de Justicia, según su rendimiento en el trabajo. La Sala de Gobierno de la Corte integrará las comisiones y definirá y reglamentará el procedimiento para hacer la evaluación". Y se dice por el demandante - y que en la sustentación del recurso también es apoyado por el señor Fiscal Cuarto del Consejo - que tales disposiciones transgreden flagrantemente, en primer término, el artículo 162 de la Carta, dado que éste atribuye a la ley el establecimiento y la reglamentación de la "carrera judicial", y que tal ley, que lo es el Decreto 0052 de 1987, ya hizo lo que le correspondía en lo atinente a los sistemas de concurso para la selección de los candidatos que hayan de desempeñar los cargos judiciales, por lo que es extraño que la Corte rompa lo que dicha normatividad legal dispuso en cuanto hace a la igualdad de oportunidades en el ingreso y ascenso en el servicio de funcionarios de los tribunales superiores, primer principio sentado en el artículo l? del mencionado Decreto-ley 0052 de 1987. Para determinar si la violación de las normas constitucionales y legales que

se han indicado aparece diáfana y ostensible, habrá que medir las acepciones, las tendencias o significados que el ordenamiento de la Carta otorga a los verbos conjugados en futuro del indicativo "establecerá" y "reglamentará", atributivos de la potestad encomendada al legislador en cuanto hace a la "carrera judicial" y a los "sistemas de concurso para la selección de los candidatos que hayan de desempeñar los cargos judiciales. . . " (art. 6°. del Acto legislativo número 1 de 1945). Si para llegar a la conclusión que corresponda de tal modo que no quepa duda de la violación, es claro que ésta deja de ser manifiesta, obvia, flagrante, como lo exige el Código Contencioso Administrativo en su artículo 152, y siendo así las cosas en el Sub Lite, impónese que no es dable la aplicación de la medida precautoria que se ha solicitado. Algo semejante puede afirmarse en torno a una eventual violación de los artículos 1°. y 23 del Decreto-ley 0052 de 1987. Si bien es cierto que dicha normatividad sentó el principio de la igualdad de oportunidades para el ingreso y el ascenso a la "carrera" y la necesidad de evaluar los conocimientos para el mismo propósito, esos cánones no pueden interpretarse de manera aislada, sino que se impone su concordancia con otros, como son, por ejemplo, el artículo 10 del mismo decreto-ley que atribuye al Consejo Superior de la Administración de Justicia varias facultades y, entre éstas la de "fijar políticas y programas para convocatorias, selección, ingreso y ascenso en la carrera", en

desarrollo de lo cual expidió el Acuerdo número 20 de 1988, para fijar en la Corte Suprema de Justicia la función de determinar, realizar y calificar las pruebas del concurso. Será, por tanto, sumamente prolijo fijar dentro de cuáles rumbos el mencionado órgano colegiado se halla autorizado para la determinación, la realización y la calificación de las pruebas del concurso y cuál es el grado de competencia administrativa al respecto, máxime si lectura rápida del artículo 25 del Decreto-ley 0052 de 1987 permite pensar que "la realización de pruebas, exámenes, entrevistas, concursos u otros para la selección de persona..." son enumeraciones de métodos que la ley enumera como posibilidades para seleccionar para los fines de la "carrera". Por lo tanto, si prima facie no es viable llegar a la conclusión de que el quebranto de las normas es ostensible, impónese la confirmación del auto recurrido. En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda, en la Sala de Decisión, Resuelve: Confirmase el auto suplicado de 14 de agosto de 1989. Cópiese, notifíquese y vuelva el expediente al despacho de origen. Cúmplase. Alvaro Lecompte Luna, Reynaldo Arciniegas Baedecker, con salvamento de voto; Joaquín Barreto Ruiz. Miguel A. Perilla P., Secretario Sección II. SUSPENSION PROVISIONAL / CARRERA JUDICIAL (Salvamento de voto) Si conforme al precepto del artículo 162 de la C. N. es la ley la que ha de reglamentar los sistemas de concursos y según el artículo 1°. del

Decreto 0052 de 1987 "la carrera judicial tiene por objeto ... asegurar en igualdad de oportunidades el ingreso y ascenso en el servicio", no queda duda de la evidente violación que en la demanda se imputa al acto enjuiciado. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Segunda.- Bogotá, D. E., veintiuno de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve.

Referencia: Expediente número 4039. Nulidad. Actor: Jaime Horta Díaz.

Me veo en el caso de disentir del criterio de la mayoría que confirma la providencia de Sala Unitaria de agosto 14 de 1989 respecto de la suspensión provisional de algunos apartes del Acuerdo número .002 de octubre 13 de 1988, emanado de la Corte Suprema de Justicia. Observo, en primer término, que la decisión mayoritaria no visualiza el problema como lo hace la providencia ' suplicada y, en cambio, se circunscribe al aspecto de notoriedad de la violación pregonada por el actor. Dice, en efecto: "Para determinar si la violación de las normas constitucionales y legales que se han indicado aparece diáfana y ostensible, habrá que medir las acepciones, las tendencias o significados que el ordenamiento de la Carta otorga a los verbos conjugados en futuro de indicativo 'establecerá' y 'reglamentará', atributivos de la potestad encomendada al legislador en cuanto hace a la 'carrera judicial' y a los 'sistemas de concurso para la selección de los candidatos que hayan de desempeñar los cargos judiciales...' (art. 62 del Acto

legislativo número 1 de 1945). Si para llegar a la conclusión que corresponda de tal modo que no quepa duda de la violación, es claro que ésta deja de ser manifiesta, obvia, flagrante... "Algo semejante puede afirmarse en torno a una eventual violación de los artículos 1°. y 23 del Decreto-ley 0052 de 1987... "Será, por tanto, sumamente prolijo fijar dentro de cuáles rumbos el mencionado órgano colegiado se halla autorizado para la determinación, la realización y la calificación de las pruebas del concurso y cuál es el grado de competencia administrativa al respecto... “Por lo tanto, si prima facie no es viable llegar a la conclusión de que el quebranto de las normas es ostensible, impónese la confirmación del auto recurrido". Yo podría estar de acuerdo con este planteamiento si tal hubiera sido la razón del auto suplicado para negar la suspensión provisional. Pero no es ese el caso. En segundo lugar, me parecen convincentes los razonamientos del actor en cuanto a que el acto enjuiciado, en los aspectos de la censura, es violatorio del artículo 162 de la Carta y del artículo 1°. del Decreto-ley 0052 de 1987, en razón de que, "excediendo la facultad, exoneró del examen de conocimientos a los magistrados de los tribunales superiores que han sido nombrados en propiedad, con lo cual estableció una excepción no prevista en la ley, colocando en desigualdad de condiciones de ingreso a la carrera a los demás aspirantes", pues, "liberados de presentar examen de conocimientos, los

actuales magistrados son promovidos directamente a la etapa clasificatoria del concurso". O, como se dice en la demanda, "se los excepcionó de una parte del concurso, como es la etapa eliminatoria, para acceder de plano a la etapa clasificatoria, en privilegiadas condiciones frente a los demás aspirantes" (fl. 17). En mi, opinión, si conforme al precepto del artículo 162 de la Constitución es la ley la que ha de reglamentar los sistemas de concursos y según el artículo 1°. del Decreto 0052 de 1987 "la carrera judicial tiene por objeto... asegurar en igualdad de oportunidades el ingreso y ascenso en el servicio", no me queda duda de la evidente violación que en la demanda se imputa el acto enjuiciado, por los conceptos allí destacados. Para concluir, debo señalar que no me encuentro impedido para intervenir en este proceso toda vez que mi hermano Luis Orlando ya no es magistrado del Tribunal Superior de Bucaramanga, que fue la razón para declararme impedido en oportunidad anterior. Atentamente, Reynaldo Arciniegas Baedecker.