CE-SEC2-EXP1989-N506

EMPLEADOS PUBLICOS / TRABAJADORES OFICIALES - Clasificación / EMPLEADOS OFICIALES - El señalamiento de los criterios para la clasificación de los empleados oficiales, es exclusiva competencia del Congreso / EMPLEADOS PUBLICOS / TRABAJADORES OFICIALES - Las personas que trabajan en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales ASAMBLEAS Y CONCEJOS -Alcances de su función en materia de estructura de la administración, las funciones y las escalas de remuneración de las categorías de empleos / FAVIDI - Naturaleza jurídica de sus servidores: si por mandato superior los servidores del Fondo son empleados públicos, y por excepción algunos pueden ser trabajadores oficiales, el Concejo Distrital no podía, so pretexto de efectuar una clasificación, convertir la excepción en regla general y darle a la mayoría de los empleados el carácter de trabajadores oficiales

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ Bogotá, D. E., siete (7) de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989) Radicación número: 506

Actor: ALIRIO MARTINEZ SERNA Demandado: CONCEJO DEL DISTRITO ESPECIAL DE BOGOTA Conoce la Sala de la apelación contra la sentencia proferida el 23 de junio de 1983 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, con ocasión de la

demanda instaurada por el ciudadano y abogado Alirio Martínez Serna, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 66 de la Ley 167 de 1941. Solicitó de ese tribunal la nulidad del aparte del acta de la Junta Directiva del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital "FAVIDI", distinguida con el número 07 de 1975 que dice: "Se autorizó a la administración para que guardado los límites máximos (sic) de número de funcionarios autorizados por la Junta y de asignaciones fijadas en el aumento anterior, proceda a la reorganización de la planta, para lo cual podrá variar la estructura y nomenclatura y fusionar cargos si se considera necesario (Fdo.) Por el Presidente Manuel Uribe Ortiz, Secretario (Fdo.) Darío Isaza Franco". Así mismo, la nulidad del literal m) del artículo 9º del Acuerdo número 2 de 1977, en virtud del cual se declaró trabajadores oficiales a la gran mayoría de los empleados oficiales del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital y como excepción empleados públicos a los subgerentes y a los Jefes de División de la citada entidad. Pidió también la declaratoria de nulidad de los artículos 4º y 5º de la Resolución número 05 de 1978, expedida por la Junta Directiva del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, el primero de los cuales estableció que las personas que prestan sus servicios al citado Fondo se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales y el último atribuyó a la Junta Directiva del mismo, la facultad de crear y

suprimir los empleos que el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital "FAVIDI" requiera. Los hechos en que se fundamenta el libelo, son los siguientes: "El Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital 'FAVIDI', fue (sic) creado mediante el Acuerdo número 2 de 1977, como un establecimiento público, aunque sus objetivos le hacen perder tal carácter y lo sitúan (sic) propiamente por sus objetivos es (sic) un establecimiento comercial, pues uno de sus literales consagra en el artículo primero, los siguientes: 'Objetivo: Promover el ahorro distrital y encauzarlo hacia la financiación de su plan general de desarrollo y de proyectos de esencial importancia para el orden económico y social del distrito'. "No obstante, la anterior observación, que es un establecimiento descentralizado de carácter comercial, que se dedica a la financiación de viviendas y promoción del ahorro, se acepta, en la forma que lo determina el acto administrativo distrital que lo creó. "Las normas acusadas de dicho establecimiento, a pesar de su relativa autonomía, han infringido normas superiores en relación con su estructura y organización, con la creación de cargos en los cuales deben asignarse funciones, conforme mandatos claros de nuestra Carta, que determinan la delegación de funciones, clasificación de empleados oficiales, y otros aspectos jurídicos, que señalaré en esta modesta petición, en defensa del Estado de Derecho, que estamos obligados a respetar desde los más humildes ciudadanos hasta los más encumbrados habitantes por su posición o jerarquía dentro del territorio nacional"

(fls. 5 y 6). Se invocan como normas transgredidas, los artículos 197 numeral 3, 62, 65, 76 numeral 1º de la C. N.; artículo 1º del Decreto 3074 de 1968; artículo 6º del Decreto número 1950 de 1973; Decreto 952 de 1974; artículo 169 de la Ley 4º de 1913; artículo 5º de la Ley 65 de 1909; Acto legislativo número 1 de 1945; artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 y artículo 5º del Decreto 1848 de 1969. Sobre las disposiciones precedentes, el actor realiza un detenido estudio a efecto de demostrar la violación de que fueron objeto y, el derecho que alega asistirle en las pretensiones formuladas. El tribunal del conocimiento mediante fallo fechado el 23 de junio de 1983, declaró la nulidad del literal m) del artículo 5º del Acuerdo número 2 de 1977, emanado del Concejo Distrital, en cuanto clasificó a "todos los trabajadores del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital" como trabajadores oficiales y negó las demás súplicas de la demanda. Los argumentos de la sentencia apelada, tomados del auto dictado por esta Corporación por medio del cual confirmó la decisión del tribunal en el sentido de declarar la suspensión provisional del literal m) del artículo 9º del Acuerdo número 2 de 1977 y negar la de las demás normas acusadas, se pueden resumir así: En cuanto hace relación a la decisión de la Junta Directiva del Fondo de Ahorro y

Vivienda del Distrito, contenida en el Acta número 7 de 22 de enero de 1975, referente a la reorganización de la planta de personal del citado Fondo, el fallador de instancia consideró que no contraría lo dispuesto en la normatividad señalada por el demandante, máxime si se tiene en cuenta que con el acto acusado la Junta no se estaba desprendiendo de la facultad de disponer la organización administrativa del Fondo, ni la de determinar la política de la administración de personal, puesto que al reorganizar la planta de personal del mismo, la administración debía guardar los "límites máximos de número de funcionarios autorizados por la Junta y de asignaciones fijadas en el aumento anterior" (fl. 96). Para el tribunal no se configuró la violación que a dicho acto le endilga el demandante, porque "... En efecto, el artículo 63 de la Constitución dice que 'no habrá en Colombia ningún empleo que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento'; el artículo 9º del Acuerdo número 2 de 1977, en su literal 11) preceptúa que son funciones de la Junta Directiva del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital: ... 'Disponer la organización administrativa del Fondo y dentro de ella crear, suprimir o fusionar y señalar las funciones y asignaciones'. El artículo 183 de la Constitución Nacional, nada tiene que ver en este caso, pues se refiere a entidades territoriales, y el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital no es una de éstas" (fl. 95-96). Respecto de las acusaciones formuladas en la demanda contra el literal m) del artículo 9º del Acuerdo número 2 de 1977, el a quo hace estas consideraciones:

El Acuerdo número 2 de 1977 creó el "Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, como un establecimiento público descentralizado" (sic), lo que indica que todos sus servidores no podían clasificarse como trabajadores oficiales, siendo que una norma superior, como lo es el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, los clasifica como empleados públicos, a excepción de los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas, que cataloga como trabajadores oficiales. De conformidad con el anterior precepto legal, la calificación de servidor del Estado, sea de la Nación, el departamento, la intendencia, el municipio, etc., se determina teniendo en cuenta la clase o naturaleza de la entidad en donde se presta el servicio. De suerte que las personas que prestan sus servicios en los establecimientos públicos, con excepción de las que laboran en la construcción y sostenimiento de obras públicas, que son trabajadores oficiales, son empleados públicos y aquellas que laboran en las empresas industriales y comerciales del Estado, son trabajadores oficiales. En los estatutos de éstas, debe precisarse qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos y en los estatutos de los establecimientos públicos, se debe indicar qué actividades pueden desempeñar personas que puedan calificarse como trabajadores oficiales. Estima el fallador de instancia que la clasificación de los servidores del Estado, corresponde exclusivamente al legislador, según lo establece el numeral 10 del artículo 76 de la Constitución Nacional y no a las autoridades o corporaciones territoriales, de allí que la clasificación de los servidores de las entidades

descentralizadas, entre ellas los establecimientos públicos distritales, debe ajustarse a lo previsto en el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 y su reglamentario el Decreto número 1848 de 1969. En consecuencia y como el literal m) del artículo 9º del Acuerdo 2 de 1977, hace una clasificación diferente a la contemplada por la norma superior, se procedió a declarar su nulidad. Respecto a los motivos de anulación del artículo 4º de la Resolución número 05 de 1978, objeto de impugnación, el tribunal consideró que se ajusta a lo previsto en el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, en cuanto indica que los servidores del Fondo se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales, por tanto, no declaró su nulidad. Tampoco el tribunal encontró que el artículo 5º de la Resolución número 05 de 1978, contrariara ningún ordenamiento superior, toda vez que al indicar que son funciones de la Junta Directiva del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, la de disponer la organización administrativa del mismo y dentro de ella, la de crear, suprimir, modificar dependencias y cargos y señalar las funciones respectivas, no hizo más que repetir lo preceptuado en el acuerdo del Concejo. Por ello no decretó su nulidad. La representante judicial del Distrito Especial de Bogotá, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el tribunal de instancia y en su alegato de conclusión resaltó la legalidad del literal m) del artículo 9º del Acuerdo número 2 de 1977, por cuanto, en su concepto, encuadra dentro de la facultad

constitucional y legal que tiene el Concejo del Distrito Especial de Bogotá para determinar la estructura de la administración distrital, otorgada expresamente por el artículo 13, del Decreto Ley 3133 de 1968, que en el numeral 3, consagra como atribución de esa corporación la de "determinar la estructura de la administración distrital, las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos". Reconstruido el proceso, mediante providencia de 3 de febrero de 1988, se determinó que quedaba en estado de dictar sentencia, a lo cual se procede, no observándose causal que invalide lo actuado, previas las siguientes Consideraciones: El Acuerdo número 2 de 1977 expedido por el Concejo del Distrito Especial de Bogotá, creó el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, "como establecimiento público descentralizado" (sic) y dictó normas generales relacionadas entre otros aspectos, con sus objetivos, entidades a él vinculadas, su capital y patrimonio, dirección y administración, recursos y control fiscal. Siendo que la inconformidad de la parte apelante de la sentencia de 23 de junio de 1983, radica en la declaratoria de nulidad del literal m) del artículo 9º del acuerdo mencionado, en cuanto clasificó a "todos los trabajadores del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital" como trabajadores oficiales, se procede al examen de los fundamentos de la decisión proferida por el tribunal sobre este tópico. Esta Corporación ha considerado que el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, es

aplicable a los servidores de los departamentos, intendencias, comisarías, municipios y Distrito Especial de Bogotá, como puede leerse en sentencias de 1º de abril de 1977, expediente número 3196, actor Sindicato de Trabajadores del Hospital Mental de Antioquia, Consejero ponente doctor Carlos Aníbal Restrepo S. y de 26 de febrero de 1985, expediente número 7475, actor Jaime Jurado Alvarán, Consejero ponente doctor Joaquín Vanín Tello (Anales del C. de E., primer semestre 1985, pág. 368), proferidas por esta Sección. La Corte Suprema de Justicia ha sostenido idéntico criterio en varios fallos como los fechados el 10 de febrero de 1977, actor Sindicato de Trabajadores de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia, Ponente doctor Alejandro Córdoba Medina, y el 28 de agosto de 1981, promovido contra la Empresa de Teléfonos de Bogotá, Ponente doctor Fernando Uribe Restrepo. A juicio de la Sala el señalamiento de los criterios para la clasificación de los empleados oficiales, le corresponde exclusivamente al Congreso, corporación que de conformidad con el ordinal 9º del artículo 76 de la Carta, puede conferirla en forma extraordinaria y pro témpore al Presidente de la República. Este aspecto del servicio público, así como el del régimen de las prestaciones sociales para los empleados públicos, son de exclusiva competencia del legislador, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 76 numerales 9 y 10 y 62 de la Constitución Política, respecto de los cuales los artículos 187 y 197 de la

misma Carta no establecen excepciones. Es así como el artículo 187 citado, en el ordinal 5º otorga a las asambleas departamentales la función de determinar la estructura de la administración departamental, las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos y el artículo 197, ordinal 3º da a los Concejos las mismas atribuciones; mas la Constitución no les atribuye la facultad de efectuar la clasificación de los empleados. Por consiguiente, este aspecto del servicio público le corresponde al Congreso, el cual por mandato del ordinal 10 del artículo 76 de la Carta debe, por medio de leyes, "regular los otros aspectos del servicio público". Sentado lo anterior, procede la Sala a precisar las normas y criterios a que debió atender el Concejo Distrital para hacer la clasificación de los empleados de FAVIDI mediante el acuerdo impugnado. Para el efecto, es preciso tener en cuenta la existencia del Decreto extraordinario 3135 de 1968, expedido en ejercicio de las facultades otorgadas al Presidente de la República por la Ley 65 de 1967. Igualmente que el literal g) del artículo 1º de la referida ley al conferir facultades para modificar "las normas que regulan la clasificación de los empleos, las condiciones que deben llenarse para poder ejercerlos" así como "el régimen de nombramiento", no le restringió al Presidente de la República el ámbito de aplicación de las referidas facultades, como sí lo hizo en el ordinal f) respecto de las remuneraciones al circunscribir la delegación a los "empleos nacionales". Y es ello, apenas lógico y ajustado a derecho, pues mientras la Constitución ha reservado a las Asambleas y a los Concejos el

señalamiento de las escalas de remuneración para los servidores departamentales y municipales, lo atinente a su clasificación corresponde a la órbita del legislador. Es por lo anterior, que la Sala considera que para la clasificación de los empleados distritales en general y de los de FAVIDI en particular, era imperativa la aplicación del artículo 5º del Decreto extraordinario 3135 de 1968. Esta conclusión está en armonía con la sentencia de 26 de febrero de 1985 a la cual ya se hizo referencia, donde esta Sala expresó lo siguiente: "Ciertamente, no puede una Asamblea Departamental, un Concejo Municipal, ni ninguna corporación o entidad, ni funcionario alguno, clasificar los servidores del Estado a los de cualquier sector de la administración o los de un organismo público, salvo las dos excepciones que al régimen general permite hacer el artículo 5º del Decreto extraordinario 3135 de 1968, para señalar cuáles son empleados públicos y cuáles trabajadores oficiales; es decir, quiénes están sometidos a un régimen legal y reglamentario estricto, especialmente en lo que atañe a requisitos para el desempeño de empleos públicos, inhabilidades e incompatibilidades, condiciones de permanencia en el servicio, retiro de él, responsabilidades en el ejercicio de la función pública, salario y prestaciones sociales, régimen disciplinario, carrera administrativa (que continúan vigentes las disposiciones que en el Decreto 1732 de 1960 la regulan para los empleados de las entidades territoriales), etc.; y quiénes están sujetos principalmente a un régimen contractual y convencional, de modo que se encuentran al margen del sistema especial de requisitos, inhabilidades, incompatibilidades y

responsabilidades a que está sometido el ejercicio de los empleos públicos; además, los derechos y garantías legales constituyen para ellos apenas un mínimo que puede ser superado mediante convenciones, pactos colectivos y laudos arbítrales". Establecida la aplicabilidad del artículo 5º del tantas veces citado Decreto extraordinario 3135 al caso in examine, veamos ahora cuál es el alcance de sus disposiciones: La mencionada norma preceptúa lo siguiente: "Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. "Las personas que presten sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos". De conformidad con la norma transcrita, se tiene: a) Que el legislador señaló como regla general que quienes laboran en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos, son empleados públicos. Igual carácter tienen, a juicio de la Sala, quienes prestan sus servicios en las diferentes dependencias de las gobernaciones y alcaldías; b) Sin embargo, en uno y otro caso con carácter excepcional, tienen el carácter de trabajadores oficiales quienes en los organismos y dependencias indicados en el

literal anterior se dedican a "la construcción y sostenimiento de obras públicas". Y además, quienes desempeñan aquellas actividades que en los estatutos de los establecimientos públicos (nacionales, departamentales, distritales y municipales) hayan sido expresamente señaladas para ser ejercidas por personas vinculadas por contrato de trabajo. Es decir, que por mandato y autorización conferida por el legislador, en los estatutos de dichos establecimientos es dado precisar qué otras actividades, como excepción, pueden ser ejercidas por trabajadores oficiales; siendo éste el campo, restringido por cierto, dentro del cual las corporaciones diferentes al Congreso o al legislador extraordinario, pueden entrar a participar en la clasificación de los empleados oficiales; c) Lo anterior no significa que lo que el legislador estableció como regla general (la existencia de empleados públicos) pueda convertirse en una excepción por disposición de los estatutos del establecimiento público, al darle a la generalidad de los empleados del organismo el carácter de trabajadores oficiales, invirtiendo y violentando así los principios y criterios señalados por el legislador; como tampoco puede invertirse la proporción entre trabajadores oficiales (regla general) y empleados públicos (excepción), que la misma norma transcrita ha señalado para a clasificación de quienes laboran en las empresas industriales y comerciales del Estado. Pues bien, en el caso sub lite no hay duda acerca de la naturaleza jurídica de establecimiento público del Fondo de Ahorro y Vivienda del Distrito, puesto que así fue definido por el artículo 1º del Acuerdo número 2 de 1977. Por consiguiente, la generalidad de sus servidores tienen el carácter de empleados públicos. Vale

decir, si por mandato superior los servidores del Fondo son empleados públicos, y sólo por excepción algunos de ellos pueden ser trabajadores oficiales, el Concejo Distrital no podía, so pretexto de efectuar una clasificación, convertir la excepción en regla general y darle a la inmensa mayoría de los empleados el carácter de trabajadores oficiales, pues con ello violentó no sólo el espíritu sino la letra de las reglas contenidas en el artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968. Una clasificación diferente a la señalada por el legislador, implica la asunción por parte del Concejo Distrital, de una competencia que constitucionalmente se halla atribuida a otro órgano. Pues, como ya se vio, el Cabildo sólo podía entrar a precisar "qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo", pero ello con carácter restrictivo y excepcional. Las razones anotadas son suficientes para confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley Falla: Confírmase la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 23 de junio de 1983. Reconócese personería al doctor Juan Sandoval Roa, como apoderado del Sindicato de Trabajadores del Fondo de Ahorro y Vivienda del Distrito Especial de Bogotá, de conformidad con la sustitución que le hiciera el doctor Miguel González Rodríguez en memorial que obra a folio 126.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 27 de octubre de 1989.

ALVARO LECOMPTE LUNA REYNALDO ARCINIEGAS BAEDECKER,

JOAQUIN BARRETO RUIZ CLARA FORERO DE CASTRO. MIGUEL ANTONIO

PERILLA P SECRETARIO