CE-SEC2-EXP1989-N547

INSUBSISTENCIA - Desviación de poder / RENUNCIA ENCARGO / No existe obligación de aceptar una renuncia ni óbice legal para que se declare insubsistente el nombramiento de un funcionario público por el hecho de que la haya presentado, como no la hay para su destitución o para la declaratoria de vacancia del respectivo cargo, si se dan los presupuestos exigidos al efecto por la ley. Reitera sentencias de: 19 de diciembre de 1984, 23 de septiembre de 1986, 28 de septiembre de 1987.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: REYNALDO ARCINIEGAS BAEDECKER Bogotá, D. E., dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve.

Radicación número: 547

Actor: MARTÍN URIBE ARBELÁEZ Reconstrucción. Apelación sentencia Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante contra la sentencia de 2 de septiembre de 1983, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso instaurado por Martín Uribe Arbeláez, encaminado a obtener la nulidad de las Resoluciones números 0399 de 20 de marzo de 1980 y 0529 de 22 de abril de ese mismo año, proferidas por el Superintendente de Industria y Comercio, mediante los cuales, en su orden, se dispuso encargar al demandante del cargo de Jefe de Sección 2075-02 de la sección de Instrucción de la División de Control y Vigilancia y la insubsistencia del nombramiento del actor del cargo de

Profesional Universitario número 3020-06 de la Oficina Jurídica de esa Superintendencia (fl. 81). En el fallo recurrido se desestimaron las súplicas de la demanda, con fundamento en que, a través de las pruebas allegadas al proceso, no se desvirtuó la presunción de legalidad que ampara el acto acusado y, por ello, sigue incólume el presupuesto de que su expedición estuvo inspirada en la mejor prestación del servicio. Se afirma en la sentencia impugnada que " ... Para llegar a una conclusión contraria, es decir, a una falsa motivación o a una desviación de poder, es preciso que el demandante en el trámite de la instancia destruya por los medios legales esta presunción, es decir, llevándole convicción al juzgador de que el acto no tiene como mira el buen servicio público o la buena marcha de la administración, sino por el contrario, fines ajenos, mezquinos, personales, que consultan no los intereses de la comunidad sino los del administrador de turno, lo cual no tuvo su debida comprobación..," (fl. 13, cuaderno l). Por haber desaparecido en el incendio del Palacio de Justicia, el expediente fue reconstruido con arreglo al procedimiento señalado en el Decreto 3825 de 1985, quedando en estado de disponer su traslado al Ministerio Público para concepto de fondo. Agotado el trámite de rigor y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes Consideraciones: En el concepto de fondo rendido por el señor Fiscal Cuarto de la

Corporación, se solicitó la confirmación de la sentencia apelada, después de analizar sucintamente los hechos de la controversia, las pruebas en su conjunto y los argumentos de las partes, como se aprecia a continuación: " ... La Fiscalía comparte el criterio del tribunal en varios aspectos, entre ellos: " - La declaratoria de caducidad de la acción por presentación extemporáneo de la demanda (agosto 21), con relación a la resolución de fecha marzo 20 de 1980, pues transcurrieron más de los cuatro meses consagrados en la ley para ejercer dicha acción. "- Se encuentra establecido en el proceso que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, sin amparo de carrera administrativa alguna, y sin período fijo, sujeto al ejercicio de la facultad discrecional del nominador cuando éste lo considere conveniente en el desarrollo de sus actividades. "- En cuanto a la anotación en la hoja de vida, de las causas que le dieron origen a la declaratoria de insubsistencia, es ya reiterada la jurisprudencia del honorable Consejo de Estado en el sentido de que ésta no es un requisito indispensable para la validez del acto de desvinculación y, su ausencia, no puede conducir a la nulidad, pues no se trata de un requisito previo sino posterior al acto. "- Tampoco está de acuerdo la Fiscalía con el actor, en el sentido de que la declaratoria de insubsistencia revoca en forma irregular el encargo hecho al actor en la primera resolución acusada, ya que el doctor Uribe nunca tomó posesión del cargo para el cual se le designó en ésta y, por lo tanto, dicho encargo no se concretó. De tal suerte que, como se dice en la sentencia, 'el nominador actuó en

forma correcta, pues tenía que separarlo del servicio, precisamente del empleo para el cual había sido nombrado y se encontraba debidamente posesionado' (fl. 15, cuaderno principal); y "- Del no pronunciamiento del nominador sobre la renuncia presentada por el actor, encuentra el Despacho contradictoria la forma como se desarrolla el concepto de violación y la exposición del hecho, como aparece a folio 33 del cuaderno principal, en donde el actor mismo reconoce que la renuncia no cumplía las exigencias legales tal y como se desprende del siguiente aparte: "'Como consecuencia del traslado-encargo decretado en la Resolución 0399 de marzo 20 de 1980 que destinara a mi poderdante por encargo a un empleo de inferior categoría del que era titular, al día siguiente él presentó en forma inequívoca, clara, expresa, aunque no espontánea, su renuncia irrevocable...'. "Entonces, por qué ahora su insistencia en que esa renuncia debió ser aceptada? "La jurisprudencia, en varias oportunidades ha expresado que la renuncia presentada por el funcionario no enerva la facultad discrecional, no la limita y, por lo tanto, es legal la declaratoria de insubsistencia en tal acto. "- Tampoco la parte actora demuestra que la declaratoria de insubsistencia, en su caso, sea la culminación disimulada de un proceso disciplinario como para darle el carácter de sanción" (fls. 148 y 149). La Sala acoge las conclusiones de la Agencia del Ministerio Público, encontrándolas conforme a lo alegado y probado y las complementa así:

Como quiera que del escrito obrante a folios 82 a 85 se desprende que, según el recurrente, en la sentencia impugnada se negaron las peticiones del libelo, entre otras razones porque erróneamente se despojó a la Resolución número 0399 de 20 de marzo de 1980 de su carácter de prueba idónea para acreditar la desviación de poder en que incurrió la administración al declarar la insubsistencia del nombramiento del cargo que desempeñaba en la mencionada entidad, 'la Sala considera oportuno dilucidar si efectivamente la decisión administrativa de ordenar al actor asumir, en virtud de un encargo, las funciones del cargo de Jefe de Sección 2075-02 de la Sección de Instrucción de la División de Control y Vigilancia, mientras éste se proveía definitivamente, tiene la virtualidad de demostrar que hubo desviación de poder al proferir el acto de declaratoria de insubsistencia del nombramiento de que el demandante era titular. Pues bien, de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, la provisión de un empleo en forma temporal a través de la figura del encargo, obedece a la necesidad de que la prestación del servicio no sufra interrupción mientras se designa a su titular, vale decir, que la razón que la justifica se identifica plenamente con la de una buena prestación del servicio público. En el caso in examine, según se infiere del Oficio número 1734 de 9 de abril de 1980, suscrito por el Superintendente de Industria y Comercio (fls. 136137), el encargo que se hizo al actor por medio de la Resolución número 0399

de 1980, obedeció a necesidades del servicio 5,- debía cumplirse sin desmejoras de ninguna índole y sin causarle perjuicios. En efecto, si bien el cargo al cual se le asignaba provisionalmente, a pesa.- de corresponder al nivel ejecutivo y por tanto superior en categoría y responsabilidad al cargo de que era titular, tenía una remuneración inferior a aquella que percibía en su cargo original, el actor conservaba la remuneración mensual correspondiente a éste (Oficio número 1489 de 25 de marzo de 1980, fl. 27 antecedentes administrativos). Por consiguiente, si el encargo que se hizo al demandante - por la resolución citada, tuvo como única razón la necesidad de prestar oportunamente el respectivo servicio público, la Sala no encuentra válidos los planteamientos del actor tendientes a demostrar que ese acto administrativo se constituyó en el soporte de ¡a desviación de poder que se endilga a la resolución por medio de la cual se declaró la insubsistencia de su nombramiento, porque ello equivaldría, sin fundamento jurídico alguno, a aceptar que, por haber sido antecedida de la orden de traslado, debe ser calificada de contraria a las razones de buen servicio que conforme a la ley deben inspirarla. Por el contrario, para la Sala la actuación de la autoridad nominadora debe mirarse más bien como coincidente con la noción del buen servicio, a menos que se haya demostrado que la finalidad buscada por ella al remover al actor era ajena u opuesta a ese principio fundamental de sana administración, lo cual en el presente caso no se dio. De otra parte y respecto del planteamiento del recurrente en el sentido de que la Superintendencia estaba obligada a aceptar la dimisión del cargo

presentada por él, la Corporación encuentra que, si -¡a renuncia estaba concebida en términos inaceptables para la administración, según se expuso en el Oficio número 1496 de 25 de marzo de 1980 (fl. 138) y se infiere también de los propios términos de la demanda en la cual se asevera que no fue espontánea (fl. 33) y por ello contraria al artículo 111 del Decreto 1950 de 1973 (fi. 35), la ,autoridad nominadora, si quería remover al demandante por alguna causa, no podía hacerlo mediante el acto cuya expedición se reclama, que hubiera sido tildado de ilegal, sino que debía recurrir, como lo hizo, a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor, autorizada legalmente. Es imprescindible anotar que la presentación de renuncia no constituye impedimento para que la autoridad nominadora declare la insubsistencia del empleado. La Sala en varias sentencias, entre otras las proferidas el 19 de diciembre de 1984, 23 de septiembre de 1986 y el 28 de septiembre de 1987 (en los procesos números 9111, actora Virginia Torres Gonzalez, 189 actores Alvaro Romero Efer y otros, 1250 actor Alberto Moreno Rojas), ha sostenido que no existe obligación de aceptar una renuncia ni óbice legal para que se declare insubsistente el nombramiento de un funcionario público por el hecho de que la haya presentado, como no la hay para su destitución o para la declaratoria de vacancia del respectivo cargo, si se dan los presupuestos exigidos al efecto por la ley. Si la facultad que tiene la administración para remover libremente a los

funcionarios que no gocen de fuero de relativa estabilidad en el empleo, se enervara con la presentación de la renuncia del subalterno, ello significaría que el sujeto pasivo del ejercicio de tal prerrogativa legal tiene capacidad para interferir y limitar dicha facultad que sólo el legislador puede recortar, restringir o condicionar. Por consiguiente, el hecho de que en el caso Sub Lite mediara la renuncia presentada por el actor, por lo demás en términos que la administración consideró inaceptables, no puede viciar de nulidad el acto de remoción del demandante, el cual se profirió de conformidad con las disposiciones que regulan esta forma de separación del servicio público. No estando demostrado que las causas que motivaron la declaración de insubsistencia del nombramiento del actor son ajenas al recto criterio del buen servicio que conforme a la ley debe inspirarla, se mantiene incólume la presunción de que está ajustada a la ley y, por lo tanto, la sentencia recurrida debe confirmarse. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Confirmase la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el dos (2) de septiembre de mil novecientos ochenta y tres (1983), dentro del proceso instaurado por Martín Uribe Arbeláez. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en la sesión ce. lebrada el día 14 de diciembre de 1989. Alvaro Lecompte Luna, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Joaquín Barreto Ruiz, Clara Forero de Castro. Miguel Antonio Perilla P., Secretario.