CE-SEC2-EXP1989-N599R

POLICIA NACIONAL - Oficiales - Separación del Servicio El abstenerse de darle curso a los reclamos formulados por los oficiales se está desconociendo en forma flagrante el derecho del recurrente a que su situación sea reexaminada y eventualmente a que se le resuelva favorablemente. Es la consagración legal del derecho fundamental de defensa. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Segunda.- Bogotá, D. E., doce de septiembre de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejero ponente: Doctor Joaquín Barreto Ruiz.

Referencia: Expediente número 599-R. Minist. Actor: Germán Buriticá C.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la nulidad del Decreto 1474 de 16 de junio de 1980, en cuanto por sus artículos 2°. y 3°. retiró en forma temporal del servicio activo de la Policía Nacional al teniente Germán Buriticá Cifuentes y a título de restablecimiento del derecho ordenó su reintegro en el grado indicado y el pago de los haberes dejados de percibir. Por la sentencia apelada se sabe que el demandante fundamentó sus pretensiones en los hechos que se resumen, así: ingresó al servicio de la Policía Nacional, como cadete, en el año 1968; ascendió dos veces, hasta el grado de teniente y realizó, aprobándolo, el curso para ascenso a capitán, entre los meses de enero y junio de 1977; fue sancionado disciplinariamente con suspensión por el término de 6 meses, cumplida la cual continuó

prestando sus servicios; el 30 de abril de 1980 se le notificó personalmente la clasificación en lista número 5, mediante el oficio 272 de la División de Personal de la Policía Nacional, contra la cual el actor interpuso oportunamente la reclamación establecida en la ley (art. 62 del Decreto extraordinario 1834 de 1979); pero, el 20 de mayo siguiente se le notificó por oficio 385 de aquella división la misma clasificación en lista número 5, con la diferencia de que uno de sus considerandos quedó modificado; nuevamente el actor, el 30 de mayo de 1980, dentro del término que establece el decreto extraordinario mencionado, interpuso la pertinente reclamación, con expresión de los motivos y argumentaciones que lo llevaban a considerarse mal e injustamente clasificado; sin embargo la Junta Clasificadora no respondió la reclamación formulada y, finalmente, el acto impugnado dispuso el retiro temporal del servicio del actor, sin que se hubiera resuelto en forma definitiva lo referente a la reclamación. Competencia. La Sala debe estudiar tanto lo desfavorable a la parte apelante como a la Nación, en virtud del recurso de apelación que interpuso la primera y de la consulta ordenada en lo que afecta a la segunda. Reconstrucción. Como consecuencia de la destrucción del expediente en los hechos ocurridos en el Palacio de Justicia los días 6 y 7 de noviembre de 1985, aquel se reconstruyó, sin que hubiera sido posible obtener copia de la demanda. Llegado el momento de proferir la decisión del recurso, a ello se procede,

previas las siguientes Consideraciones: En la primera instancia, el agente del Ministerio Público planteó la posibilidad de que la acción hubiera caducado, en tanto que la demanda fue presentada el 31 de octubre de 1980 justo a los cuatro meses, pero de ocurrida la publicación del decreto acusado. "Sin embargo, la Fiscalía observa que si bien el decreto fue publicado en el Diario Oficial (lo que sucede con TODOS LOS DECRETOS), no hay norma que obligue a su publicación allí para que empiece a regir. Es más, el decreto acusado lo que ordena es COMUNICAR el retiro en dicho decreto ordenado, al interesado". Y a renglón seguido opina que en estos casos la caducidad debe computarse desde la fecha de ejecución del acto - que en el presente sería desde el 20 de junio de. 1980-, o a partir de la fecha de comunicación si ello ha sucedido. Advierte, adicionalmente, que no existe constancia de. que la comunicación hubiera ocurrido. Al respecto, observa la Sala, en primer término, que la norma aplicable es el artículo 83 de la Ley 167 de 1941, según la cual la acción encaminada a obtener una reparación por lesión de derechos particulares prescribía al cabo de 4 meses a partir de la publicación, notificación o ejecución del acto. Ahora bien, en el expediente no aparece constancia de la fecha en que el actor tuvo conocimiento del decreto que dispuso su separación Leí servicio, diferente al derivado de su Publicación en el Diario Oficial de fecha l? de julio de 1980, que aparece a folio 89. En consecuencia debe entenderse que es

esta la fecha a partir de la cual debía computarse el término de caducidad o "prescripción" de la acción de restablecimiento del derecho o de plena jurisdicción como entonces se denominaba. Por lo tanto como la demanda fue presentada el 31 de octubre de ese año, según lo dice la vista Fiscal de primera instancia, fuerza concluir que no había caducado la acción. Dilucidado el tema insinuado por el Fiscal del Tribunal del conocimiento, pasa la Sala a estudiar el fondo de la acción, sobre el cual se tiene: Como se dijo, la Junta Clasificadora de Oficiales Subalternos de la Policía Nacional, clasificó al demandante para el año de 1979 en la lista número 5, según consta en el oficio número 385 de 16 de mayo de 1980, que obra a folio 9 del expediente. La clasificación anterior fue notificada al actor el 20 de mayo siguiente, quien formuló reclamo dentro del término legal (art. 62, Decreto 1834 de 1979, fls. 10-14) y solicitó revisión de las calificaciones y clasificación y la correspondiente modificación con base en las razones por él expuestas. Según se observa en el expediente, la aludida reclamación no fue tramitada por la junta encargada de hacerlo de conformidad con el procedimiento establecido para el efecto por el Decreto 1834 de 1979. Es decir, que la administración se abstuvo de desatar el recurso interpuesto por el actor contra la decisión adoptada por ella. Igualmente se encuentra que, sin haber sido resuelta por la administración la reclamación formulada por el administrado, se procedió a expedir pocos días después - el 16 de junio de 1980el Decreto 1474 mediante el cual se dispuso

retirarlo del servicio activo. En la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se expresa que el demandante "Indica como disposiciones violadas los artículos 60, 65, 66, 62, 63, 64 del Decreto 1834 de 1979, artículo 45 de la Constitución Nacional (sic); Decreto 613 de 1977, artículo 89; artículos 89 a 93 del Decreto 1834 de 1979". Por tratarse de un proceso reconstruido y no aparecer en el expediente copia de la demanda, no es posible conocer el concepto de la violación de las aludidas normas expuesto por el actor en su libelo. Sin embargo, en el alegato de conclusión presentado ante el Tribunal (fls. 17 a 21) se lee: "Además de la violación del Decreto 1834 de 1979, igualmente se violó el derecho de petición consagrado por la Constitución Nacional en el artículo

45. La Junta Clasificadora del Personal de Oficiales Superiores al no contestar la reclamación propuesta incurrió en silencio administrativo, y en consecuencia el Decreto 1474 de junio de 1980 se dictó sin tener las premisas de legalidad necesarias, y por lo tanto dicho decreto es nulo en lo que hace referencia a la situación de mi representado"; de donde se infiere que una de las razones en las cuales fundamentó su impugnación contra el decreto que dispuso la separación del servicio del señor Buriticá (el 1474 de 1980), está dada en el hecho de haber sido dictado "sin tener las premisas de legalidad necesarias" por cuanto no se dio respuesta a la reclamación formulada contra la

calificación y la clasificación en el escrito dirigido en forma razonada y dentro del término legal a la Junta Clasificadora el 30 de mayo de 1980. Es la anterior, a juicio de la Sala, razón suficiente para disponer la nulidad del referido decreto como lo resolvió el Tribunal en su oportunidad. En efecto: a) Es incuestionable que la separación del servicio de los oficiales de la Policía con base en la calificación y ulterior clasificación, es el resultado de una serie de actuaciones regladas en el Decreto extraordinario 1834 de 1979, cuya observancia por parte de la administración es de impretermitible cumplimiento. b) Dentro de dicha normatividad para el caso que nos ocupa debe tenerse en cuenta que en relación con los reclamos formulados de acuerdo con el artículo 62, cual es el caso sub lite, los artículos 63 y 64 establecen el trámite a seguir pala culminar con el pronunciamiento de la junta el cual tiene el carácter de "fallo definitivo que se comunica al interesado" (arts. 64 y 65). c) No puede pensarse que la administración pueda discrecionalmente darle o no curso a los reclamos formulados por los oficiales. Pues al abstenerse de hacerlo está desconociendo en forma flagrante el derecho del recurrente a que su situación sea reexaminada y eventualmente a que se le resuelva favorablemente. No es ésta una concesión graciosa del legislador. Es la consagración legal de un derecho fundamental: el de defensa. Y es obvio que en esta clase de actuaciones el Estado, a través de sus agentes, esté en la obligación de examinar y decidir sobre las manifestaciones de

inconformidad del clasificado; pues de tal clasificación dependen no solamente los ascensos y estímulos del oficial, sino, su retiro del servicio, según las voces del artículo 105 según el cual "El quedar incluido en lista número cinco" (5) "pésimos" o "incompetentes", impone el inmediato retiro de la institución..." d) Al haber sido expedido el Decreto 1474 de 1980 disponiendo el retiro del señor Buriticá, sin que previamente se hubiera resuelto la reclamación por él formulada contra la calificación y clasificación que se tuvo en cuenta para separarlo del servicio, se actuó en contra del ordenamiento jurídico y en consecuencia, debía ser anulado el referido acto administrativo, como en efecto lo dispuso el Tribunal en sentencia proferida el 8 de octubre de 1982. Resta el estudio de los alcances del recurso del demandante, quien aspira a que el restablecimiento del derecho se ordene con el ascenso al grado de capitán y no al que tenía en el momento de su retiro como lo ordenó la sentencia apelada. El demandante no ha controvertido el hecho, de que previamente a la clasificación en lista número 5, tuviera dos clasificaciones en lista número 4, según lo dice el oficio 385 de la División de Personal (fl. 9). Entonces, resulta que con arreglo al literal e) del articulo 98 del Decreto extraordinario 1834 de 1979, haber obtenido dos listas cuatro determina una clasificación para ascenso en la lista 4, la que por mandato del artículo 103, impide ser considerado para ascenso al grado inmediatamente superior. Luego, como el ascenso no era procedente, la orden de reintegro al mismo

grado de teniente que tenía el actor en el momento de su retiro temporal, se ajusta a derecho y deberá confirmarse. En mérito de lo dicho, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Confírmase la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. El anterior proyecto fue considerado y aprobado por la Sala en la sesión celebrada el día 1°. de septiembre de 1989. Alvaro Lecompte Luna, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Joaquín Barreto Ruiz, Clara Forero de Castro. Miguel Antonio Perilla P. Secretario.