CE-SEC2-EXP1989-N602

PENSION DE JUBILACION - Incompatibilidad Al haber sido reconocida pensión de jubilación al actor, su continuación en el servicio público era imposible, pues para los médicos al servicio del Instituto de Seguros Sociales no se ha concedido el beneficio de la compatibilidad entre pensión y sueldo, además el actor no desempeñaba uno de los cargos que la ley permite desempeñar a los pensionados. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Segunda.- Bogotá, D. E., primero de marzo de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejera ponente: Doctora Clara Forero de Castro.

Referencia: Expediente número 602. Autoridades nacionales.

Actor: Javier Gutiérrez Ramírez.

Javier Gutiérrez Ramírez, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Antioquía, solicitando la declaración de nulidad de la Resolución número 1021 de mayo 9 de 1980, expedida por el Gerente Seccional del Instituto de Seguros Sociales de Antioquía, por la cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de Médico General y que, como consecuencia, se ordene su reintegro al mismo, con el pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar, declarando la no solución de continuidad en sus servicios. Esas pretensiones se apoyaron en los siguientes Hechos: "1º Me vinculé al Instituto de Seguros Sociales, Caja Seccional de Antioquía, con fecha 22 de abril de 1952, en mi calidad de Médico General. Para tal cargo fui nombrado mediante resolución expedida

por la entidad, cuya copia auténtica reposa en mi hoja de vida y deberá allegarse al proceso; así mismo firmé contrato de trabajo, documento que deberá allegarse en igual forma. '2º Mediante Resolución número 1021 de 9 de mayo de 1980, emanada de la Gerencia Seccional de los Seguros Sociales de Antioquía, fue declarado insubsistente mi nombramiento, acto con el cual se contrarían claras disposiciones legales. Tal determinación me fue comunicada el 12 de mayo, fecha hasta la cual laboré normalmente. "3º De acuerdo con el texto de la mencionada Resolución, copia de la cual me fue expedida posteriormente y a solicitud mía, la declaratoria de insubsistencia se fundamenta en el hecho de encontrarme actualmente percibiendo una pensión de jubilación a cargo del Municipio de Medellín. "4º Efectivamente, presté mis servicios al Municipio de Medellín el 14 de abril de 1952 con una jornada laboral de cuatro (4) horas, que sólo en 1972 me fue aumentada a ocho (8) horas; a esta vinculación corresponde la jubilación que me fue reconocida a partir de 23 de julio de 1973. “5º Durante todo el tiempo en que mis servicios a las dos entidades fueron prestados en forma simultánea, esa circunstancia fue conocida por las dos entidades sin que en ningún momento se me planteara la incompatibilidad entre tales vinculaciones. En cuanto a la prestación misma del servicio, tampoco se vio jamas entorpecida por ese hecho, ya que los honorarios y jornadas me permitían atender en debida forma mis obligaciones tanto en el Instituto de Seguros Sociales como

en el Municipio de Medellín. “6º Considero que mi situación estaba pues, encuadrada dentro de la norma de excepción a la prohibición constitucional de recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, establecida en el literal b) del artículo 1º del Decreto 1713 de 1960 para los profesionales con titulo universitario que ejerzan hasta 2 cargos públicos, siempre que el horario normal así lo permita. " 7º Si resultaba posible entonces, que dentro de ese régimen de excepción yo devengara dos asignaciones oficiales cada una de ellas correspondiente a una jornada parcial, no resulta lógico que tal incompatibilidad surja cuando por el lleno de los requisitos legales en una de estas entidades, me ha sido reconocida una pensión de jubilación que no es sino una prestación derivada directamente del vinculo laboral existente durante más de veinte años. "Cabe anotar que si no solicité la jubilación en ambas entidades en forma simultánea, para que dicha pensión me fuera reconocida de acuerdo con las dos asignaciones percibidas hasta ese momento, fue debido a que la edad exigida para comenzar a disfrutarla, es superior dentro del régimen del Instituto de Seguros Sociales en donde se requieren cincuenta y cinco (55) años cumplidos, que en el Municipio de Medellín, en donde sólo se exige tener cincuenta (50) años de edad. "8º Si están legalmente permitidas para profesionales dedicados a estas actividades, la percepción de dos asignaciones provenientes de cargos remunerados con el Tesoro Público, e igualmente los Decretos 2440 de 1968 y 1848 de 1969 establecen el reconocimiento de la pensión con base en la suma de las dos asignaciones

percibidas, debe concluirse que dicha permisión no puede desaparecer por el hecho de que se adquiera el derecho de jubilarse, en tiempos y con requisitos diferentes en cada una de las entidades a cuyo servicio se ha laborado. “9º Con fecha 30 de mayo de 1980 interpuse los recursos de reposición y apelación contra la Resolución número 1021 de mayo 9 de 1980, los cuales no me han sido resueltos hasta la fecha. "10. Cabe agregar que la interposición de los recursos y más concretamente del recurso de apelación, contra la Resolución número 1021 de mayo 9 de 1980, tenía especial trascendencia, por cuanto ésta fue emitida por un Gerente Seccional, siendo la facultad de nombrar y remover el personal del Instituto de Seguros Sociales, función propia del Director General, sin que la delegación pueda efectuarse sino previa y expresa autorización de la Junta Administradora, de acuerdo con claras disposiciones contenidas en los artículos 57, literal (sic) k) y p); artículo 65, literal l), del Decreto 1650 de 1977. "Por lo tanto, quien expidió la Resolución impugnada, no tenía competencia para emitir un acto administrativo de tal naturaleza, por cuanto no ha recibido delegación en debida forma para ello. "11. Finalmente, la Administración Seccional del Instituto de Seguros Sociales, a! proceder a la liquidación de mis prestaciones sociales, no tuvo en cuenta el aumento salarial decretado por la Administración Central para el año de 1980 y que cobija a todos los funcionarios del Seguro Social, carácter que yo tenía hasta el momento de ser declarada mi insubsistencia" (fls. 44 a 47, cuaderno

principal). En la demanda se citaron como normas violadas, los artículos 20, 62, inciso 2. 63 y 64 de la Constitución Nacional; 66, 67, 77, 75 de la Ley 167 de 1941; 2º parágrafo 2º y 13 del Decreto-ley 2733 de 1959; 49, 55 literal p), 57 literales k) y n), 65 literal l) del decreto ley 1650 de 1977; 2, 3, 5, 23 del Decreto-ley 1651 de 1977; 68, 69, 70 del Decreto reglamentario 413 de 1980; 35 del Decreto-ley 1652 de 1977; 3º, 22 del Decreto-ley 1700 de 1977; 17 cae la Ley 6º de 1945; 1º literal b) del Decreto 1713 de 1960; 307 de la Ley 4º De 1913, 1º de la ley 78 de 1931, 4º de la ley 151 de 1959; 9º del Decreto 2400 de 1968 y 13 del Decreto 1912 de 1973. El concepto de la violación de esas normas se concretó en las afirmaciones siguientes: Que el Gerente Seccional del Instituto de Seguros sociales profirió la resolución acusada, violando las normas citadas que señalan la competencia y limitan las funciones de los Gerentes seccionales respecto a la facultad de remover al personal. El gerente seccional se salió de las funciones que le señalaban la ley y los reglamentos, incurriendo en extralimitación de funciones y usurpación de poder, esto debido a los siguiente:

"Tal facultad la tiene, en el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con el literal k) del artículo 52 del Decreto-lev 1650 de 1977, el Director general del mismo. Y dicha facultad sólo puede delegarla, cuando sea autorizado para ello por la Junta Administradora, según lo prescribe el literal p) del artículo 55 del citado decreto, en cuanto se refiere al nombramiento o traslado, mas no a la remoción, ya que el artículo 65 del mismo estatuto en su literal l), señala como función de los gerentes seccionales, la de nombrar por delegación del Director General los funcionarios de la respectiva Seccional. En consecuencia, la facultad de remover, sólo Podría delegarse si la Junta Administradora, utilizando la facultad otorgada por el literal p) del artículo 55 del Decreto que se comenta, delega en el Director General 'el ejercicio de algunas funciones' y "o autoriza 'para delegar aquellas que le están atribuidas, en este caso concreto, la de remover. Tal autorización no aparece, como tampoco la delegación, en el encabezamiento de la resolución que se acusa, por cuanto ella no existe, ya que el único acto de delegación que en tal sentido se conoce, es una resolución de mayo 15 de 1978 (Resolución número 00801), expedida inexplicablemente en Medellín, y sin que el Director General hubiera sido autorizado para ello, ni actuara por delegación, de la Junta Administradora, como es obligatorio de acuerdo con el citado literal p) del artículo 55 del Decreto 1650 de 1977” ( fl 49, cuaderno principal). Que la Resolución acusada adolece de desviación de poder, por motivarse en

el hecho de encontrarse, el actor disfrutando de una jubilación a cargo del Municipio de Medellín, considerada incompatible con el salario devengado en el Instituto. Pero que, "si se tiene en cuenta que ambas asignaciones corresponden a tiempos parciales dada la índole de mi actividad, que es intermitente, y que la pensión me fue otorgada por una vinculación que en ningún caso fue incompatible con la que mantuve con el Seguro Social, por cuanto me encontraba dentro de la situación amparada por el literal b) del artículo 1º del Decreto 1713 de 1960, no resulta aceptable que se afirme tal incompatibilidad como causal para mi desvinculación. En ningún caso la prestación del servicio sufrió deterioro alguno por el hecho de que yo laborara en las dos entidades mencionadas; la remuneración en ambas correspondió a jornadas parciales que en ningún momento excedieron el horario normal para actividades como la cumplida por mí y la jubilación no fue simultánea por la circunstancia ya anotada de que el Seguro Social exige una edad más avanzada que el Municipio de Medellín, para conceder dicha prestación" (fls. 50 y 51, cuaderno principal). El Tribunal del conocimiento decidió en forma favorable las súplicas de la demanda en sentencia de 8 de septiembre de 1983, fundándose en las consideraciones que hizo ese Tribunal para fallar un caso similar al presente, cuando sostuvo lo siguiente: Que, según los artículos 47, 55) 65 y 67 del Decreto-ley 1650 de 1977, el Gerente Seccional sólo puede nombrar, remover o trasladar personal, por expresa delegación del Director General con previa autorización de la Junta

Administradora, de "lo cual no se allegó por el establecimiento público demandando prueba", deduciéndose la falta de competencia de aquel funcionario para expedir la Resolución enjuiciada y la nulidad de la misma. Para acceder al restablecimiento del derecho demandado, el Tribunal arguye. el apoderado del demandante señala que como éste ostenta la calidad de profesional con título universitario tiene derecho, con base en el literal b) del artículo lo del Decreto 1713 de 1960, a prestarle sus servicios a la entidad demandada y a la vez, percibir la pensión jubilatoria que le fue reconocida por el Municipio de Medellín. "En primer término se impone destacar que la calidad profesional con título universitario no es objeto de este litigio, razón por la cual no se aportó ninguna prueba sobre el particular pero aún con ese requisito, no tiene aplicación en este caso el literal b) del artículo 1º del Decreto número 1713 de 1960 debido a que la doble asignación está permitida para cuando ésta provenga de servicios prestados por profesionales con título universitario, 'hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos', o sea que dándose los presupuestos allí previstos, la compatibilidad tiene vigencia para quienes prestan efectivamente sus servicios y no para quienes perciben o disfrutan de pensión jubilatoria, ya que el artículo 6º de la Ley 1º de 1963 sólo autoriza la concurrencia de sueldo y pensión de jubilación hasta la cantidad de un mil seiscientos pesos ($ 1.600.00). “…………………. "Muestra lo expuesto que al ordenarse el reintegro del demandante al cargo de Médico General de cuatro (4) horas, a partir de 6 de junio

de 1980 'fecha hasta la cual laboró normalmente', el monto de la pensión jubilatoria y la asignación del cargo sobrepasa en exceso el límite de los un mil seiscientos pesos ($ 1.600.00) determinados por el artículo 6º de la Ley 1º de 1963, motivo por el cual y en el supuesto caso de que el actor decida reintegrarse al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría, opera la renuncia a favor del Municipio de Medellín según las voces del artículo 1º de la Ley 57 de 1931 de diciembre de 1964, <por la cual se modifica el artículo 33 de la Ley 6º de 1945 y se aclara el artículo 6º de la Ley 1º de 1963', cuyo texto se transcribe: 'Artículo 1º De acuerdo con lo dispuesto por el articulo 33 de la Ley 6º de 1945, en relación con el artículo 6º de la Ley 1º de 1963, cuando el valor conjunto del sueldo y de la pensión de jubilación exceda de mil seiscientos pesos ($1.600.00) mensuales, el beneficiario deberá RENUNCIAR a favor de la Caja de Previsión Social a cuyo cargo está el pago de la jubilación, o si ésta no existiera, a favor del Tesoro Oficial que pague la pensión, la cantidad que sobrepase dicho límite, EN FORMA QUE PUEDA COBRAR CONJUNTAMENTE HASTA LA CANTIDAD DE MIL SEISCIENTOS PESOS ($ 1.600.00) MENSUALES”. la ley permite al jubilado vincularse a cargos públicos pero no autoriza que el sueldo y la pensión sobrepase la cantidad de un

mil seiscientos pesos ($ 1.600.00) mensuales, motivo por el cual y si el actor prefiere volver al cargo, debe renunciar a partir de la fecha del reintegro, a su pensión jubilatoria en favor del Tesoro Municipal de Medellín u optar por recibir únicamente ésta, ya que el artículo 6º de la Ley 1º de 1963 no consagra ninguna clase de excepción, así se trata de profesionales (sic) con título universitario" (fls. 202 21 y 22 del cuaderno principal). El Instituto de Seguros Sociales recurrió en apelación la anterior sentencia, con sustento en las razones siguientes: ... Según se colige del acervo probatorio recaudado, especialmente de las Resoluciones 247 de 1977, 660 de 1979 y 1045 de 1980, así como del Oficio S.D.P. número 420 del Subdirector de Personal del Instituto de Seguros Sociales y del documento que obra a folio 54 del expediente, el Consejo Directivo del Organismo que fue sustituido en sus funciones por la Junta Administradora, autorizó al Director General de la entidad para delegar las funciones de la Sección II literal 'a', que precisamente se refieren a las 'declaratorias de insubsistencia' y terminación de relaciones legales y reglamentarias. "A folio 63 del expediente es dable apreciar con facilidad la atribución que poseía el Gerente Seccional de Antioquía para 'efectuar traslados y remociones a que haya lugar', facultad esta que se encuentra inclusive refrendada en el documento visible a folio 70 del expediente, que en su artículo 90 reviste al funcionario, citado de la facultad de 'remover' el personal.

Por todo lo anterior, es indiscutible que el Gerente de Antioquía sí tenía competencia para remover al demandante" (fls. 5 y 6, cuaderno principal). Reconstruido el proceso, por auto de 4 de agosto de 1987 se determinó que quedaba para sentencia de segunda instancia, a lo cual se procede no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, mediante las siguientes Consideraciones: El asunto sub júdice consiste en dilucidar si la Resolución acusada, adolece del vicio de haber sido expedida por funcionario incompetente y con desviación de poder, por ser compatibles la pensión de jubilación que el actor devengaba del Municipio de Medellín con su sueldo de funcionario del Instituto de Seguros Sociales. A) Competencia del Gerente de la Seccional de los Seguros Sociales de Antioquia para proferir el acto acusado. El mencionado funcionario profirió la Resolución número 1021 de 9 de mayo de 1980, por la cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de Médico General de cuatro horas de esa Seccional. La competencia para dictar esa Resolución le había sido delegada expresamente al Gerente de la Caja Seccional de Seguros Sociales de Antioquía por el Director General mediante Resolución número 00801 de 15 de mayo de 1978. Argumentó el demandante que la delegación de esta competencia sólo podía hacerla el Gerente General con autorización de la Junta Administradora y que dicha autorización no aparece en el encabezamiento de la Resolución 00801 y por tanto no debe tenerse en cuenta. El anterior argumento no es de recibo, como no lo es la exigencia del

Tribunal en cuanto a que el Instituto debía allegar prueba de tal autorización. Y no es de recibo por cuanto la Resolución 00801 de 15 de mayo de 1978 no está acusada en este proceso y goza de presunción de legalidad. Por consiguiente, los actos de nombramiento y remoción de personal expedidos con base en ella son legales, mientras la delegación no sea anulada por la jurisdicción o derogada por la Dirección General. Olvida el Tribunal que los actos administrativos gozan de la presunción de legalidad y que la carga de la prueba para desvirtuar tal presunción corresponde a quien los controvierte y no a la Administración. Perfectamente el Gerente Seccional de Antioquia podía hacer uso de la facultad que le había sido delegada, mientras el acto que le atribuía la facultad permaneciera vigente. Por otra parte, y ante la evidencia del reconocimiento de pensión de jubilación al actor por parte del Municipio de Medellín, habría que concluir que su continuación en el servicio público, en el cargo que desempeñaba en el Instituto era imposible. En primer lugar por lo dispuesto en el artículo 64 de la Constitución Nacional, pues hasta ahora, para los médicos al servicio del Instituto de Seguros Sociales no se ha concedido el beneficio de la compatibilidad entre pensión y sueldo. Para los profesionales con título universitario existe hasta por dos sueldos que provengan del desempeño de dos cargos públicos, situación muy distinta a la de devengar pensión y sueldo. Las excepciones a la regla del artículo 64 de la Constitución Nacional son taxativas y no pueden aplicarse en forma analógica. Pero además, el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, vigente cuando el

actor fue desvinculado del servicio, exigía su retiro. Según esta norma, las personas con derecho a pensión no pueden permanecer en el servicio ni volver a él, salvo cuando se trate de los cargos expresamente indicados, entre los cuales no está el desempeñado por el demandante. Ante esta prohibición, de todas formas seria imposible su reintegro al cargo, pues el tope señalado en las normas para poder devengar pensión y sueldo, opera sólo en el caso de que se ocupen los cargos que la ley permite desempeñar a los pensionados. Los anteriores razonamientos muestran la necesidad de revocar la providencia apelada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Revócase la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 8 de septiembre de 1983, dentro del proceso iniciado por el señor Javier Gutiérrez Ramírez. En su lugar, niéganse las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión verificada el día veinticuatro (24) de febrero de mil novecientos ochenta y nueve (1989). Alvaro Lecompte Luna, Aydée Anzola Linares, Reynaldo Arciniegas Bae4lcker, Clara Forero de Castro. Miguel A. Perilla P., Secretario.