CE-SEC2-EXP1990-N1032

PROCESO DISCIPLINARIO / DESTITUCION / COMPETENCIA De acuerdo con el ordenamiento jurídico regulador del régimen disciplinario aplicable a los funcionarios y empleados judiciales, la sanción de destitución sólo puede imponerse previo agotamiento del proceso disciplinario consagrado en los Decretos 250 de 1970 y 1660 de 1978. Dichas normas disponen que al Ministerio Público le corresponde realizar las averiguaciones por presunta comisión de faltas disciplinarias por parte de ellos, a solicitud o por información de funcionario, por queja presentada por cualquier persona, con ocasión de la práctica de una visita, o de oficio. Al proferir la autoridad nominadora el acto por el cual destituyó a la demandante del cargo que desempeñaba, extralimitó las facultades que le atribuyen las normas que regulan el régimen disciplinario de los funcionarios y empleados judiciales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ Bogotá, D.E., doce (12) de Septiembre de mil novecientos noventa (1990) Radicación número: 1032

Actora : CONCHA ORTEGA DE VELASCO CONCHA ORTEGA DE VELASCO, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 27 de agosto de 1982, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (fls. 14 a 25).

Reconstruido el expediente se determinó por auto de 5 de diciembre de 1986

(fls. 50 a 52), que una vez se aportaran los documentos a que alude el numeral III de la misma providencia, el proceso quedaba para elaboración del proyecto de fallo de segunda instancia. Con la demanda se pretende la declaración de nulidad de la Resolución No. 01 de 12 de marzo de 1980 y del Decreto 002 de 9 de junio del mismo año, expedidos por el Juez Segundo Penal Municipal de Zipaquirá mediante los cuales, en su orden, se suspendió a la actora en el ejercicio del cargo de Escribiente grado 04 de ese Juzgado, sin derecho a remuneración, por el término de 90 días contados a partir del 10 de marzo de, 1980 (fl.39) y se destituyó a la misma del mencionado cargo (fls. 3,4,39 y 40). Así mismo y como consecuencia de esa nulidad se pidió el reintegro de la actora a ese cargo o a otro de superior categoría y el pago de todos los emolumentos dejados de devengar y que se declare la no solución de continuidad de la accionante en el citado cargo. Esas pretensiones se fundamentaron en los hechos siguientes: 1. - La demandante fue nombrada en el cargo de Escribiente grado 04 del Juzgado Segundo Penal Municipal de Zipaquirá por Decreto No. 91 de 1979 (fi. 37), del cual tomó posesión el 18 de octubre de ese mismo año (fl. 38). 2. - Mediante Resolución No. 01 de 12 de marzo de 19801 el titular mencionado Juzgado suspendió a la actora de sus funciones, por el término de 90 días contados a partir del 10 de los citados mes y año, "por faltas graves que

afectan el servicio y mientras se adelanta la investigación disciplinaria para determinar la clase de sanción que debe imponérsela en definitiva", y por medio del Decreto 002 de 1980 la destituyó del cargo antes señalado. 3. - Los cargos imputados a la demandante son inexactos e infundados y no fueron debidamente investigados. Sin embargo, se afirma que "La investigación promovida dio como resultado la absolución de cualquier cargo formulado a la empleada señora Concha Ortega de Velasco, según dictamen de la Procuraduría General de la Nación Seccional de Zipaquirá, de fecha septiembre 8 de 1980. "

4. La accionante durante varios días de los meses de febrero y marzo de 1980, sufrió varias incapacidades médicas.

Se afirma en la demanda que con los actos acusados se violaron el art. 26 de la Constitución Política, el Título Vlll del Decreto 1660 de 1978, del cual destaca los arts. 114, 179 y 199. Estas violaciones se causaron, según la accionante porque "en el caso demandado o actos acusados" no se contemplaron las características y demás aspectos del régimen disciplinario para los empleados judiciales consagrado en el título citado del Decreto 1660 de 1978, pues el retiro del servicio por destitución según voces del art. 114, sólo es procedente como sanción disciplinaria, con la plena observancia del procedimiento señalado en dicho estatuto. En efecto, si las faltas que el Juez consideró graves para ordenar la suspensión de la actora, hubieran sido ciertas, el resultado de la investigación

adelantada por el Ministerio Público no hubiera sido el absolver a la inculpada de los cargos que se le formularon. Por tanto, "al invocar el funcionario motivos que a la postre fueron invalidados se incurre en una falsa motivación del acto, lo cual constituye una irregularidad, que acarrea la nulidad del mismo, a la luz de la doctrina de los artículos 66 y 67 del C.C.A., con el consecuente restablecimiento de los derechos conculcados." (fls. 7 y 8). Se tacha también la Resolución No. 01 de 1980, porque fijó la suspensión de la actora en el cargo que era titular retroactivamente, violando el principio general de que los actos administrativos producen afectos ex - tunc o hacia el futuro. De otra parte, se afirma que el acto de destitución se expidió cuando ya había culminado el término de 90 días de que trata el art. 199 del D. 1660 de 1978, lo cual constituye una clara extralimitación de funciones, puesto que vencido ese plazo sin que se haya tomado determinación alguna, el empleado adquiere el derecho a reincorporarse a su cargo y al reconocimiento y el pago de la remuneración correspondiente al período de suspensión. Además, la demandante considera que se le vulneró su derecho a la defensa, pues las averiguaciones sobre comisión de faltas disciplinarias corresponde al Ministerio Público, en lo términos del art. 179 del D. 1660 de 1978. En la sentencia apelada, el Tribunal se declaró inhibido para pronunciarse sobre la solicitud de nulidad de la Resolución No. 01 de 12 de marzo de 1980,

mediante la cual se suspendió a la actora por el término de 90 días, por cuanto tal decisión se consideró como una medida provisional con efectos temporales, los cuales por ministerio de la ley, cesaron al vencimiento del término expresado en la misma resolución y declaró la nulidad del Decreto 002 de 9 de junio de 1980, por el cual se destituyó a la demandante del cargo de Escribiente grado 04, en virtud de que, en concepto del a - quo, para expedir ese acto "el nominador debió esperar las resultas de la investigación a cargo de Ministerio Público, pues, ya se había cumplido con el requisito de poner en sus manos la investigación con todas las consecuencias, hasta el punto de que fuera cual fuere, la decisión a su cargo, resulta (sic) dentro de los términos legales o no, el Juez no podía interferir el derecho que asistía a la actora a reincorporarse a su cargo y al pago de la asignación por el término de la suspensión, dictando una medida sancionatoria para la cual no había adquirido competencia por falta de iniciativa previa del Ministerio Público; medida que frente a la absolución de que fue objeto la actora, respecto de los mismos cargos, por la Procuraduría, resultó aún más arbitraria, por el desconocimiento de inalienables derechos como el de defensa y el debido proceso" (fl. 21 y 22). De igual manera y al título de restablecimiento del derecho, se ordenó a la Nación - Ministerio de Justicia - reconocer y pagar a la accionante los sueldos, prestaciones y demás haberes dejados de percibir correspondientes al cargo de

Escribiente grado 04 del mencionado Juzgado, desde el 12 de marzo de 1980 hasta el 31 de agosto de 198 1, fecha en que venció el período judicial, entendiéndose que no ha habido solución de continuidad para todos los efectos legales. Llegado el momento de dictar sentencia y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, a ello se procede, previas las siguientes CONSIDERACIONES: Situación fáctica. - - Con el documento del folio 37 se establece que a la demandante se la nombró, a partir del 18 de octubre de 1979, como Escribiente Grado 04 del Juzgado Penal Municipal de Zipaquirá, cargo del cual tomó posesión, en los términos del acta correspondiente que obra a folio 38. - El cargo lo desempeñó hasta el 10 de marzo de 1980, debido a que por Resolución No. 01 de 12 de marzo de ese año fue suspendida en el mismo, por el término de 90 días, contados a partir de la primera fecha señalada pues, desde ese día (10 de marzo), la accionante había dejado de asistir al trabajo sin causa justificada y "en virtud de haber incurrido en diversas faltas de suma gravedad" que atentaban contra "la dignidad del empleo y afectaban notoriamente la prestación del servicio" (fl. 39). - Mediante Decreto No. 002 de 9 de junio de 1980 (fls. 40 y 41), se destituyó a la demandante del aludido cargo, según el nominador, en razón de la necesidad de tomar esa medida para evitar el reintegro al servicio de la inculpada y el pago

de los sueldos por el tiempo no laborado en virtud de la suspensión, habida cuenta que a tal fecha la Procuraduría Seccional no había comunicado el resultado de la investigación iniciada a solicitud formulada por el juzgado en la resolución mediante la cual se suspendió a la actora del ejercicio del cargo que desempeñaba. Para el nominador era preciso separar del servicio a la accionante, con fundamento en el art. 175 del Decreto 1660 de 1978, dada la convicción que tenía de su responsabilidad, entre otro cargos, por los de ineptitud en el desempeño del empleo, abusos comprobados de incapacidades médicas, abierta y continua intervención en política y abandono del cargo. De acuerdo con el ordenamiento jurídico regulador del régimen disciplinario aplicable a los funcionarios y empleados judiciales, la sanción de destitución solo puede imponerse previo agotamiento del proceso disciplinario consagrado en los Decretos 250 de 1970 y 1660 de 1978. Dichas normas disponen que al Ministerio Público le corresponde realizar las averiguaciones por presunta comisión de faltas disciplinarias por parte de ellos, a solicitud o por información de funcionario, por queja presentada por cualquier persona, con ocasión de la práctica de una visita, o de oficio (art. 178 D. 1660 de 1978). Según lo estatuido en el art. 199 del Decreto 1660 de 1978, en los casos de flagrancia o cuasiflagrancia o de perjuicio grave para el servicio, cuando la falta pudiere dar lugar a destitución, el superior inmediato del inculpado puede relevarlo de sus funciones suspendiéndolo provisionalmente de su cargo, sin

derecho a remuneración, mientras se surte el proceso disciplinario pero sin exceder de 90 días, vencidos los cuales sin que se haya tomado determinación alguna, el empleado adquiere el derecho a reincorporarse a su cargo y al reconocimiento y pago de la remuneración correspondiente a ese período. Según se afirma en la sentencia, con base en la prueba documental aportada al proceso en la primera instancia (fl. 20), la Procuraduría Regional de Cundinamarca - Seccional Zipaquirá - , mediante la Resolución No. 004 de 8 de septiembre de 1980, expedida con posterioridad a la fecha en que se produjo la destitución de la actora (9 de junio de 1980), la absolvió de los cargos a los cuales se ha hecho referencia y ordenó el archivo de la correspondiente diligencias. De lo expuesto se deduce lo siguiente: Al proferir la autoridad nominadora el Decreto 02 de 1980 por el cual destituyó a la demandante del cargo de Escribiente 04 del Juzgado 2o. Penal Municipal de Zipaquirá, extralimitó las facultades que le atribuyen las normas que regulan el régimen disciplinario de los funcionarios y empleados judiciales. En efecto, así en su criterio la reincorporación al servicio de la demandante al vencimiento del término de la suspensión y el reconocimiento y pago del salario correspondiente al período en que estuvo suspendida, implicara premiarla con 90 días de vacancia remunerada, además de una afrenta a la dignidad de los empleados cumplidores de sus deberes (fl. 40) , al Juez no le era dable disponer su destitución, por cuanto la investigación adelantada a su iniciativa por la

Procuraduría, no había culminado y menos aún, había encontrado responsable a la actora de los hechos que se le imputaban. Por ello la Sala considera acertados los siguientes planteamientos del Tribunal: "...si bien el procedimiento inicial adoptado por el Juez se puede tener en principio como ajustado a la legalidad, porque en sus facultades estaba suspender a la actora, como lo hizo, sin embargo, debió esperar el pronunciamiento de la Procuraduría, a la que precisamente se le había solicitado la iniciación del disciplinario, etapa que sin agotarse previamente con solicitud de sanción, al nominador le estaba vedado tomar cualquier decisión, sin violar la ley. " (fl. 21). A la irregularidad anterior se agrega la carencia de justificación de la destitución de la demanda evidenciada en el pronunciamiento de la Procuraduría contenido en la Resolución No. 04 de 8 de septiembre de 1980, que absolvió a la inculpada de los cargos que se le imputaron y ordenó el archivo de las correspondientes diligencias averiguatorias. Por las circunstancias anotadas, la Sala comparte la declaración de nulidad del Decreto 02 de 1984, por medio del cual se aplicó a la accionante la sanción de destitución. No obstante lo anterior, para la Corporación no es procedente declarar la nulidad de la Resolución No. 01 de 1980, por la cual se le suspendió en el ejercicio de sus funciones, toda vez que no es un acto que ponga fin a una actuación administrativa, pues tiene el carácter de acto de trámite cuyas consecuencias jurídicas dependen del vencimiento del término máximo de

suspensión señalado en el artículo 199 del D. 1660 de 1987, o de las resultas de la investigación disciplinaria. Por tanto, debe declararse la inhibición para hacer un pronunciamiento respecto de la pretensión formulada en la demanda en ese sentido, como lo hizo el a - quo. El restablecimiento del derecho Como ya se dijo, el Tribunal de primera instancia ordenó el pago de los haberes dejados de Percibir desde el 12 de marzo de 1980 hasta el 31 de agosto de 1981, fecha en que según su afirmación venció el respectivo período judicial. A su vez la parte apelante considera que dicho reconocimiento debe llegar hasta el 1o. de julio de 1982, en razón de que el período judicial de los jueces se prolongó como consecuencia del acto legislativo No. 1 de 1979 y del decreto legislativo 1950 de 1981, habiéndose posesionado aquellos el 30 de junio de 1982 y nombrado su personal el día siguiente. Luego, según la misma apelante, solo hasta el lo. de julio de 1982 ella pudo haber sido legalmente reemplazada. La Sala reiteradamente ha sostenido que ciertamente el período judicial de los jueces que habría vencido el 31 de agosto de 1981 se prolongó como consecuencia de las previsiones del decreto legislativo 1950 de ese año, cuya vigencia llegó hasta el 4 de noviembre siguiente, como consecuencia de la inexequibilidad del acto legislativo No. 1 de 1979 que le servía de soporte. A partir de allí se inició el nombramiento de los Magistrados de los Tribunales Superiores los cuales una vez posesionados iniciaron el nombramiento de los

jueces, para el resto del período, que se vencería el 31 de agosto de 1983. Concretamente, respecto del Juzgado donde la demandante prestaba sus servicios el Juez nombrado tomó posesión el 30 de junio de 1982 (fl .32). Luego, es evidente, como lo plantea la parte apelante, que solo a partir del lo. de julio siguiente podría haberse nombrado legalmente a otra persona en el empleo que desempeñaba la accionante. De ahí, que amerite la modificación del fallo apelado para que el pago de los haberes dejados de percibir se extienda hasta el 30 de junio de 1982, por no ser posible el reintegro ante el vencimiento del respectivo período judicial. Se ordenarán los eventuales descuentos con arreglo al artículo 64 de la Constitución Política. En mérito de las consideraciones anteriores, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1). Modificase el numeral 3o.) de la parte resolutiva de la sentencia apelada de tal manera que los derechos allí reconocidos llegan hasta el 30 de junio de 1982, debiendo descontarse los valores incompatibles de conformidad con el artículo 64 de la Constitución Política, que la demandante hubiera percibido del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, durante el mismo lapso. 2). Confírmase en lo demás la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. El anterior proyecto fue estudiado y aprobado por la Sala en sesión celebrada

el día 7 de septiembre de 1990 Clara Forero de Castro; Reynaldo Arciniegas Baedecker, Ausente; Joaquín Barrero Ruiz, - Alvaro Lecompte Luna.