CE-SEC2-EXP1990-N1037

INSUBSISTENCIA / PROCESO DISCIEPLINARIO / DESTITUCION Ha dicho la Sala en reiteradas oportunidades que, si la autoridad nominadora considera que la desvinculación de un empleado de libre nombramiento y remoción conviene a la adecuada prestación del servicio público, puede ejercer la facultad discrecional de Ubre remoción, así pudieran existir razones para adelantar un proceso disciplinario, por cuanto la decisión de declarar insubsistente el nombramiento no persigue sancionar disciplinariamente sino lograr una acertada y eficiente prestación del servicio público.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: REYNALDO ARCINIEGAS BAEDECKER Bogotá, D.E., Agosto diez (10) de mil novecientos noventa (1990) Radicación número:1037

Actora: MARIA EUGENIA HERRAN CARREÑO

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DEL TRANSPORTE Referencia: Reconstrucción Apelación Sentencia Ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y por conducto de apoderado, la señorita María Eugenia Herrán Carreño, en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, solicitó que se declarara la nulidad de la Resolución No. 986 del 2 de octubre de 1979, por la cual el Director del Instituto Nacional del Transporte declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Profesional Universitario 3020 - 04 de la División de Costos y Tarifas de la Subdirección Operativa de ese instituto (fl. 83) y a título de restablecimiento del derecho pidió su reintegro a dicho cargo y el pago de los salarios y demás prestaciones dejados

de devengar (fl. 9). De acuerdo con la sentencia del Tribunal visible a folios 9 a 15, las pretensiones de la demandante se fundamentaron en los siguientes hechos. I - El 16 de octubre de 1976, la actora ingresó al Instituto Nacional del Transporte para desempeñar el cargo de Profesional Universitario V - 25, en la División de Programación Global, Oficina de Planeación, según da cuenta la Resolución No. 149 de ese año (fl. 58) y, por medio de la Resolución No. 986 de 1979, fue retirada del servicio, mediante declaración de insubsistencia de su nombramiento en el cargo arriba mencionado. Il - La accionante " 'durante el tiempo de servicios prestados al Instituto Nacional del Transporte, lo hizo con plena diligencia, lealtad, honradez, idoneidad y responsabilidad puesta al servicio prestado'. " (fl. 10). Ill - Como antecedente de la aludida decisión administrativa, está la solicitud verbal formulada a la demandante el 18 de septiembre de 1979, por el Subdirector Operativo, en el sentido de que, por instrucciones del Director de la entidad, debía presentar renuncia del cargo de que era titular. IV - Como consecuencia de lo anterior, la accionante presentó su dimisión el 19 de Septiembre de 1979 ante el Director General del Instituto, la cual no fue atendida por el nominador, quien decidió declarar insubsistente su nombramiento mediante el acto administrativo acusado, con efectos retroactivos al 28 de septiembre de 1979. V - " 'En virtud de los hechos expuestos y como el acto administrativo que se acusa ha sido expedido con franca desviación de poder, resulta de imperiosa

necesidad restablecer a la Doctora MARIA EUGENIA HERRAN CARREÑO, en su derecho violado'. " (fl. 11). El Tribunal del conocimiento, en sentencia de 19 de septiembre de 1983 (fls. 9 a 15), denegó las súplicas de la demanda por las siguientes razones: " Efectivamente, no está plenamente demostrada la desviación de poder que se le atribuye al nominador al emitir la declaratoria insubsistencia. Se habla en la demanda de la provocación de la renuncia de la actora, pero de esta provocación no hay prueba distinta del texto mismo de la renuncia de la demandante. Se reclama por la no consideración de la renuncia, pero esta modalidad está ampliamente reglamentada y en los textos legales se prevé inclusive el silencio de la administración para crear una opción en favor del funcionario. Tal como lo plantea el distinguido colaborador Fiscal, la presentación de una renuncia no limitada (sic) la facultad discrecional del nominador y, finalmente, los motivos expresados, con posterioridad a la emisión del acto acusado, por la Secretaría General, encargada, como originarios de la desvinculación de la actora (folio 63) no comprometen la responsabilidad del nominador, ni de ser ciertos habrían de limitar su discrecionalidad, ni forzosamente han de imponer la prosecución de un disciplinario. " (fl. 14). Esta sentencia fue apelada por la parte actora y, aún cuando no obra en el proceso el escrito de sustentación del recurso de alzada, del alegato de conclusión presentado en el trámite de la segunda instancia (fls. 17 a 20), se

colige que la inconformidad con el fallo del a - quo radica en el hecho de que en el se expresó "que la manifestación del nominador de las razones de la insubsistencia de la empleada se erigen como un hecho nuevo para el juicio, como si la hoja de vida de la demandante no fuera un medio de prueba pedido oportunamente por la demandante y decretado por el fallador de primer grado con el propósito de demostrar los hechos controvertidos, donde justamente se controvierte el fenómeno del retiro por exceso en el poder discrecional del nominador, y ello está comprobado justamente en el documento del folio 62 y 63 (sic) del expediente, con lo que no se está en presencia de hechos nuevos alegados solamente en la alegación de conclusión como lo anota el fallo que se acusa,... " (fi. 19). Por consiguiente, en concepto del recurrente el Tribunal "ha debido ocuparse del examen de las conductas endilgadas a la demandante, para encontrar cómo ellas no pueden imputarse tan gratuitamente a un empleado cualquiera que sea su jerarquía dentro de la administración. Son conductas de mucha entidad, básicamente la deslealtad, que al ser comprobada en una investigación administrativa disciplinaria con garantía plena del derecho de defensa del empleado presuntamente infractor, no solamente conduce a su destitución, sino a la inhabilidad para ejercer cargos públicos por cierto período también; inclusive la ineptitud podría conducir a una sanción disciplinaria de similares proporciones. Pero ello no ocurre si sencillamente se alega y se resuelve mediante el ejercicio de la facultad discrecional de la autoridad nominadora aprovechando que el

empleado no está inscrito en el escalafón de la carrera administrativa. Lo que sí sucede, es que la facultad discrecional en esta circunstancia resulta ser ejercitada para sancionar sin fórmula de juicio y no para los fines para los cuales se invistió de ellas a la autoridad nominadora. (fl. 19). Reconstruido el proceso mediante auto de 2 de noviembre de 1988, quedó en estado de dictar sentencia (FOL. 122), a lo cual, no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede, previas las siguientes CONSIDERACIONES La apelante insiste en que la autoridad nominadora ejerció la facultad de libre nombramiento y remoción para sancionar a la demandante sin fórmula de juicio, por deslealtad, infidencia e ineptitud para desempeñar las funciones propias de su cargo, cuando, en su concepto, las conductas descritas, las cuales, según sugiere el documento de folios 89 y 90, constituyeron las razones para su desvinculación del servicio público ameritaban el adelantamiento de un proceso disciplinario, que bien hubiera podido culminar en su destitución e inhabilitación para el desempeño de cargos públicos. Ha dicho la Sala en reiteradas oportunidades que, si la autoridad nominadora considera que la desvinculación de un empleado de libre nombramiento y remoción conviene a la adecuada Prestación del servicio público, puede ejercer la facultad discrecional de libre remoción, así pudieran existir razones para adelantar un proceso disciplinario, por cuanto la decisión de declarar insubsistente el

nombramiento no persigue sancionar disciplinariamente sino lograr una acertada y eficiente prestación del servicio público. Aceptar lo contrario, esto es, que la Administración no pueda remover de su cargo al funcionario de libre nombramiento y remoción sólo porque haya cometido hechos que pudieran dar lugar a una investigación disciplinaria, se estén o no investigando éstos, equivaldría a tener por cierto que dicho empleado por ese sólo hecho adquiriría fuero de relativa inamovilidad o la garantía de estabilidad en su cargo. Se apoya la apelante en la certificación que obra a folios 89 - 90, en cuyo párrafo final se lee: "Al declararla insubsistente, el señor Director hizo uso de la facultad legal Y reglamentaria que tiene de nombrar y remover libremente sus empleados; sin embargo, los motivos que se tuvieron en cuenta fueron su deslealtad, infidencia, deficiencia e ineptitud para el desempeño de las funciones propias de su cargo. " Obvio es que la insubsistencia debe obedecer a una razón o, por lo menos, debe admitir una explicación, no pudiendo ser resultado del capricho o la arbitrariedad. En el caso sub judice la Secretaría General de la entidad suministra tal explicación a posterior como se acaba de ver. Hubo en este caso sobrada razón para declarar la insubsistencia y el Procedimiento adoptado es perfectamente legal, dado que no puede ser sino por razones del buen servicio el que se prescinda de un funcionario desleal, infidente, deficiente e inepto. Suponiendo, sin embargo, que fueran tan graves las deficiencias que justificaran el proceso disciplinario, lo cual podía hacer la administración en

ejercicio de su poder disciplinario, la autoridad nominadora también podía válidamente, como lo hizo, declarar insubsistente el nombramiento por ese mismo motivo, haciendo uso para el efecto de la facultad discrecional de la cual se halla investido y con el único fin de procurar la adecuada prestación del servicio encomendado a la entidad, lo cual ciertamente es difícil de lograr con funcionarios que, además de su deslealtad, presentan deficiencias en su rendimiento. De igual manera, anota la Sala que la presentación de la renuncia del cargo por parte de la accionante no impedía la facultad discrecional de la Administración para removerla de su empleo en las condiciones dichas. No era imperativo para la autoridad nominadora aceptar la dimisión de la demandante, pues podía recurrir legalmente al sistema de la declaración de insubsistencia de su nombramiento. En las circunstancias que se dejan expuestas, resulta necesario concluir que la parte demandante no demostró la desviación de poder en que fundamenta la petición de nulidad del acto impugnado y, consecuencialmente, el fallo recurrido debe confirmarse. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia de. diecinueve (19) de septiembre de mil novecientos ochenta y tres (1983), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso instaurado por María Eugenia Herrán Carreño tendiente a obtener la declaración de nulidad de la Resolución No. 986 de 2 de octubre de 1979,

expedida por el Director del Instituto Nacional del Transporte.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en la sesión celebrada el día 27 de julio de 1990. Clara Forero de Castro, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Joaquín Barreto Ruiz, Aclaró el voto; Alvaro Lecompte Luna. INSUBSISTENCIA / PROCESO DISCIIPLINARIO / DESTITUCION (Aclaración de Voto) No estoy de acuerdo con la opinión mayoritaria de la Sala cuando afirma que aun en el evento de que las deficiencias fueran de tal gravedad que justificaran el proceso disciplinario, "la autoridad nominadora también podía válidamente declarar insubsistente el nombramiento por ese motivo". Pues si se dan los presupuestos fácticos y jurídicos para imponer la sanción disciplinaria, así debe procederse so pena de incurrir en una de las causases de nulidad de los actos administrativos: desviación poder.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Aclaración de Voto: JOAQUIN BARRETO RUIZ Bogotá, D.E., Agosto quince (15) de mil novecientos noventa (1990) A mi juicio no estaban llamadas a prosperar las súplicas de la demanda, entre otros motivos, porque la actora no demostró que los motivos expuestos por la administración para declarar su insubsistencia tuvieron la connotación de faltas disciplinarias, razón por la cual comparto la decisión adoptada por la Corporación.

No obstante, considero necesario expresar mi opinión divergente acerca del criterio consignado en la página 7 de la sentencia en los siguientes términos: "Suponiendo, sin embargo, que fueran tan graves las deficiencias que justificaran el proceso disciplinario, lo cual podía hacer la administración en ejercicio de su poder disciplinario, la autoridad nominadora también podía válidamente, como lo hizo, declarar insubsistente el nombramiento por ese mismo motivo, haciendo uso para el efecto de la facultad discrecional de la cual se halla investido y con el único fin de procurar la adecuada prestación del servicio encomendado a la entidad, lo cual ciertamente es difícil de lograr con funcionarios que, además de su deslealtad, presentan deficiencias en su rendimiento. " (La subraya no es del texto). Si bien es cierto la eficiente o adecuada prestación de los servicios públicos debe ser criterio fundamental para determinar la vinculación, promoción o retiro de los empleados del Estado, también lo es que cuando se trata de su desvinculación, tal finalidad no sólo se logra mediante la aplicación de la declaración de insubsistencia del nombramiento; pues a mi juicio otras de las causases de retiro, como la edad, la invalidez y la destitución, han sido instituidas con igual propósito por el legislador, para que tengan aplicación dentro de un marco fáctico y jurídico propios; así por ejemplo, cuando el empleado llega a la edad de retiro forzoso o ha quedado inválido, y por tales circunstancias se ha disminuido significativamente o ha perdido su capacidad de trabajo, debe producirse el retiro del funcionario para que, en aras del buen servicio, su labor

sea desempeñada por otra persona; pero su retiro no se produce mediante insubsistencia del nombramiento sino mediante la aplicación de la causal pertinente, llámese edad de retiro forzoso o invalidez. De la misma forma, es improcedente declarar la insubsistencia del nombramiento, cuando se da la situación de hecho que amerita, y por ende, obliga la imposición de una sanción disciplinaria. Pues en tal evento la ley ha querido tutelar el buen servicio no solamente mediante el retiro del funcionario sino mediante la aplicación de la condigna sanción, con todas las consecuencias personales de que ella se derivan y, a mi juicio lo más importante, con todos los efectos moralizadores que una medida de esta naturaleza produce en el ámbito laboral y social. Sólo así, se tutela el interés superior del Estado que se identifica con la moralidad en las actuaciones de todos sus funcionarios. Por ello, no estoy de acuerdo con la opinión mayoritaria de la Sala cuando afirma que aún en el evento de que las deficiencias fueran de tal gravedad que justificaran el proceso disciplinario, "la autoridad nominadora también podía válidamente, como lo hizo, declarar insubsistente el nombramiento por ese motivo" (subrayo). Pues si se dan los presupuestos fácticos y jurídicos para imponer la sanción disciplinaria, así debe procederse so pena de incurrir en una de las causases de nulidad de los actos administrativos; desviación de poder. Sostener que aún probados tales presupuestos la autoridad nominadora podía declarar la insubsistencia del nombramiento, es en mi sentir, contrario al mandato legal que consagro dentro de nuestro ordenamiento jurídico la desviación de poder como de nulidad de los actos de la administración. Joaquín Barreto Ruíz.