CE-SEC2-EXP1990-N1072

PERSONAL MILITAR - Retiro voluntario / CALIFICACION DE SERVICIOSRequisitos "Los oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o del Comando de la respectiva Fuerza, según el caso, después de haber cumplido quince (15) años o más de servicio, salvo lo dispuesto en el artículo 118". Supuesto el requisito de que el militar tenga cumplidos quince años de actividad, puede ser llamado a calificar servicios sin que constituya óbice el que previamente haya solicitado el retiro por propia decisión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: REYNALDO ARCINIEGAS BAEDECKER Bogotá, D. E., quince (15) de febrero de mil novecientos noventa (1 990) Radicación número: 1072

Actor: GUILLERMO ANTONIO URIBE PELAEZ Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción denominada entonces de "plena jurisdicción", el señor Vicealmirante (R) GUILLERMO ANTONIO URIBE PELAEZ demandó la nulidad del Decreto 3214 del 12 de noviembre de 1982 en cuanto, por llamamiento a calificar servicios, el Gobierno lo retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares, en forma temporal con pase a la reserva.

Hace consistir el actor su restablecimiento del derecho en el reintegro al servicio activo en la Armada Nacional, "considerando para todos los efectos legales que ha permanecido en actividad", y en el pago de "los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, etc., desde la fecha en que fue separado del servicio

hasta aquella en que efectivamente sea reintegrado al mismo". Igualmente impetra se condene a la Nación al pago del "equivalente en pesos de la fecha de mil granos de oro - fino como indemnización del daño moral causado con el acto acusado". En los hechos de la demanda, tras destacar su brillante carrera militar, los importantes cargos desempeñados y las condecoraciones y demás distinciones recibidas durante sus treinta años de servicio, narra que, a raíz de la denuncia presentada por el Capitán de Navío PEDRO JOSE GUTIERREZ HELO, se inició investigación administrativa contra oficiales de la Armada vinculados a la sociedad comercial "OXIGENO OPTIMO 02 LTDA", "en la cual sólo se le formuló una pregunta de importancia mínima al Vicealmirante URIBE PELAEZ, investigación que terminó con la certeza de que nada doloso había en la actuación de los señores oficiales acusados (sic). También afirma que el 25 de octubre de 1982 "formuló al señor Presidente de la República y por el debido conducto regular su solicitud de retiro del Servicio Activo como Oficial de Insignia de la Armada Nacional, a voluntad propia", y que "esta solicitud se formulaba para facilitar al Gobierno Nacional la solución al escándalo que malintencionadas publicaciones de prensa pretendían tomar como consecuencia de las acusaciones formuladas por el Capitán GUTIERREZ HELO". Del Decreto acusado dice el actor que fue expedido con falsa motivación y con desviación de poder y que violó el preámbulo de la Constitución Nacional y sus

artículos 2º, 16, 20, 30, 51, 62, 120.5, 120.6, 166 y 167 as¡ como los artículos 105, 107, 108 y 109 del Decreto 612 de 1977 y el artículo 80 numeral 30 del Decreto 2260 de 1973. (fls. 1 a 6). El apoderado del demandante concreta el concepto de la violación a los siguientes aspectos de fondo: "Si se examinan las circunstancias en que se produjo el retiro de mi mandante, se encuentra que la justicia ha tenido desmedro y que se atentó gravemente tanto contra la honra personal como contra el honor Militar del Oficial retirado. Porque si realizada una investigación Administrativa y terminada con la conclusión de que nada doloso existía en relación con unos Oficiales de la Armada, no se entiende cómo sobre la base de más de 30 años de servicios al País y a las Fuerzas Militares, prestados con hidalguía, honradez y competencia se haya sacrificado a un gran Oficial para evitar excesos periodísticos. Si bien es indiscutible que el Gobierno tenía facultad para tomar la decisión a que se refiere esta demanda, esa facultad no puede ser ejercida en forma caprichosa o arbitraria, puesto que dentro de nuestro Estado de Derecho existen formas y procedimientos que deben ser rigurosamente observados por parte de los Administradores. Al Vicealmirante URIBE PELAEZ se le hizo grave afrenta por lo menos ante la opinión pública y además se le desconoció el derecho que poseía a que se le retirase del Servicio por voluntad propia después de más de 30 años consagrados

al servicio del País. El artículo 20 de la Constitución Nacional da al Presidente de la República la facultad para nombrar las personas que deban desempeñar cualesquiera empleos Nacionales cuya provisión no corresponda a otros funcionarios o Corporaciones. Y le atribuye además la de disponer de la fuerza pública y conferir grados Militares 'con las formalidades de la Ley que regule el ejercicio de esta facultad'. De donde se infiere que la capacidad del señor Presidente de la República en el aspecto que nos preocupa puede ser discrecional, pero no caprichosa o arbitraria. La capacidad del Gobierno para ejercer actos de autoridad siempre debe ser ejercida dentro de los cauces legales y con la única preocupación del buen servicio y en pro del bien común o del interés general. El artículo 166 de la Carta estatuye que corresponde a la Ley la determinación del sistema de reemplazos del ejército así como los ascensos, derechos y obligaciones de los Militares. El Decreto 612 de 1977 por ‘el cual se reorganiza la Carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares', en su Capítulo Segundo (art. 105) define lo que es el retiro de las Fuerzas Militares, como 'la situación en que por disposición del Gobierno para Oficiales, o del Comando de la respectiva Fuerza para Suboficiales, unos y otros, sin perder su Grado Militar, cesan en la obligación de prestar servicio en actividad, salvo en los casos de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización'. Y establece las causases de retiro, la primera de las cuales es el retiro temporal con pase a la reserva, dentro del cual existe la modalidad del retiro por

solicitud propia, o la de retiro por llamamiento a calificar servicios (art. 107). El retiro temporal en esta segunda modalidad fue el escogido por el Gobierno Nacional como lo dice claramente el acto cuya nulidad se ha pedido. Pues bien, como se ha expresado, el señor Vicealmirante URIBE PELAEZ había solicitado con anterioridad su retiro del servicio por voluntad propia. De esta suerte no hay explicación lógica para la decisión Gubernamental de retirarlo del Servicio por llamamiento a calificar servicios'. El demandante había ejercido un derecho conferido por la Ley y derecho que no le había sido discutido (art. 108). Se acudió por parte del Gobierno Nacional a la cita del artículo 109 del Decreto que se comenta para llamar a calificar servicios o por voluntad del Gobierno pero no por haber cumplido más de 15 años de servicio, sino para sortear sacrificando a distinguidísimos Oficiales de la Armada un malintencionado escándalo periodístico montado sobre acusaciones injustas de otro oficial de la Armada. Se ignora si se dio cumplimiento en estos casos a lo dispuesto por el artículo 8º , numeral 3º del Decreto 2260 de 1973, que se refiere a las funciones de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares". (fls. 7 - 8). La Fiscal Quinta de la Corporación conceptúa que se deben negar las súplicas de la demanda, y al respecto expresa: "Ahora bien, entrando al estudio del fondo del asunto, se tiene que en la demanda se controvierte el acto acusado por dos motivos principales: falsa motivación y desviación de poder.

El Decreto 3214 de 12 de noviembre de 1982 (folio 1), expedido por el señor Presidente de la República, mediante el cual fue retirado del servicio el Vicealmirante Uribe Peláez no contiene motivación, mal puede entonces tacharse de falsa una motivación que evidentemente no existe. En cuanto a la desviación de poder, a juicio de la Fiscalía, ninguna de las pruebas traídas a los autos establecieron en el presente caso la relación de causalidad necesaria entre el acto acusado y el motivo que se aduce en la demanda como determinante del retiro por llamamiento a calificar servicios. En efecto, de las declaraciones que aparecen a folios 38 a 47 del expediente no se desprende que hubiera existido desviación de poder al expedirse el acto acusado, no se deduce que la causa hubiera sido la vinculación del actor con la sociedad 'Oxigeno Optimo 02'. Si bien es cierto que se adelantó investigación administrativa en relación con las actividades de tal sociedad y que el demandante tenía el carácter de socio fundador, no se ve que ese hecho hubiera sido el determinante para que se diera el retiro del servicio activo. Más aún, en los documentos que obran a folios 34 y 35 consta que el actor no estuvo vinculado a la investigación penal adelantada por la Armada Nacional. Igualmente a folios 87 a 88 se encuentra la comunicación de 6 de julio de 1982 mediante la cual se informa al Vicealmirante Uribe Peláez los resultados de la investigación administrativa, en la que se afirma lo siguiente: Como se observa lo único que se hizo fue reconvenir al actor. Conforme a lo anotado anteriormente no se ha probado la desviación de poder.

En cuanto a la falta de cumplimiento del requisito exigido en el numeral 3º del artículo 8º del Decreto 2260 de 1973, esto es, haber puesto a consideración de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa el retiro del Vicealmirante Uribe Peláez, en opinión de este Despacho tal omisión no hace anulable el acto acusado, ya que existe plena justificación expresada en el oficio No. 5805 de 11 de octubre de 1983 suscrito por el Señor Secretario General del Ministerio de Defensa que dice: “...el señor Vicealmirante (r) Guillermo Uribe Peláez, ocupaba dentro de la Jerarquía de las Fuerzas Militares, atendiendo a su grado y antigüedad, uno de los primeros puestos dentro del escalafón de Oficiales, lo que hacía difícil, que Oficiales Generales y de Insignia, de menor graduación, y antigüedad que la suya, hubieran podido recomendar alguna acción en su oportunidad. En estas condiciones, su retiro no fue llevado a consideración de la Junta Asesora, situación que se presenta en algunos casos como el aquí expuesto, por lo que la propuesta de retiro, queda a criterio del señor Comandante de la respectiva Fuerza o del señor Ministro de Defensa, pero en últimas, como se sabe, para decisión del señor Presidente de la República...' (fol. 37). Respecto a la solicitud de retiro voluntario, que según se dice en la demanda presentó el actor el 25 de octubre de 1982, pero que no obra en este expediente reconstruido, no resulta acertado afirmar que se desconoció el derecho consagrado en el artículo 108 del Decreto 612 de 1977, pues efectivamente

presentó su solicitud, situación diferente es que el Gobierno Nacional con base en su facultad discrecional haya decidido el retiro por llamamiento a calificar servicios y no por solicitud hecha, y de conformidad con lo que dispone el artículo 107, literal a), numeral 20 del Decreto 612 de 1977. Así las cosas, a juicio de este Despacho, se observa que lo que hizo el señor Presidente de la República fue ejercitar con plena competencia su facultad de retirar del servicio activo de la Armada Nacional al demandante". (fls. 176180). Agotado el trámite de rigor y no observándose causal de nulidad que invalide la actuación, se procede a decidir, previas las siguientes

CONSIDERACIONES:

1. La demanda fue presentada durante la vigencia del Código anterior (Ley 167 de 1941) y en ella se expresa que "la acción ejercitada es la de plena jurisdicción que contempla el art. 67 del C. C.A. " (fol. 6). Del contexto del libelo es fácil advertir que efectivamente esa es la acción instaurada, pues se busca la nulidad de un acto administrativo y el consiguiente restablecimiento del derecho, pese a que, además de esto, el actor impetra la indemnización del daño moral; ésta no es deducible juntamente con la del precitado artículo 67, dado que la acción indemnizatoria es por naturaleza autónoma y tiene su raíz en presupuestos diferentes.

Sin embargo, la pretensión indemnizatoria no desnaturaliza la acción propuesta y, por lo mismo, no alcanza a viciar de ineptitud sustantivo la demanda en forma que impida una decisión de fondo, como lo afirma la parte demandada en su

alegato de conclusión. En tal virtud, la Sala procede al estudio a fondo del sub - lite, a fin de establecer si los reparos que el actor hace al acto acusado de haber sido expedido “con una falsa motivación y con desviación de poder", son una realidad que, por ser perceptible en el expediente, desvirtúe la presunción de legalidad del decreto enjuiciado.

2. Lo que objetivamente se observa en el sub - lite es que el acto acusado produjo la situación o efectos queridos por el actor, esto es, el retiro del servicio activo en forma temporal y con pase a la reserva. La inconformidad del Oficial demandante radica en que este retiro ha debido ser por la causal consagrada en el numeral 1° del literal a) del artículo 107 del Decreto 0612 de 1977 y no por la contemplada en el numeral 2° de ese mismo literal.

La norma en cita es, en lo pertinente, del siguiente tenor: "Causales de retiro. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1 Por solicitud propia. 2. Por llamamiento a calificar servicios. . . .” Dado que ambas causales conducen a un mismo resultado, corresponde definir si el Gobierno ha debido acatar la voluntad del accionante en su solicitud de retiro o, por el contrario, tenía facultad legal para disponer la separación del servicio activo con pase a la reserva, "por llamamiento a calificar servicios". En los términos del artículo 108 del referido Decreto 0612 "los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares podrán solicitar su retiro del servicio activo

en cualquier tiempo, el cual se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad, a juicio de la autoridad competente". De otra parte, el artículo 109 ibídem prescribe: "Los oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o del Comando de la respectiva Fuerza, según el caso, después de haber cumplido quince (15) años o más de servicio, salvo lo dispuesto en el artículo 118". Aunque no se allegó al proceso reconstruido el texto de "la solicitud de retiro del Servicio Activo como Oficial de Insignia de la Armada Nacional a voluntad propia" que formulara el demandante al señor Presidente de la República el 25 de octubre de 1982, sin embargo, por haber sido uno de los anexos de la demanda (folio 10) y por cuanto el hecho no fue controvertido por la parte demandada, es asunto que se da por establecido en el sub - judice.

3. Fácil es advertir que, según los términos del artículo 109 del Decreto 612 de 1977, tanto los Oficiales como los Suboficiales pueden ser llamados a calificar servicios o retirados por voluntad del Gobierno o del Comando de la Respectiva Fuerza después de haber cumplido quince años de servicios.

No trae la norma expresión alguna que signifique una limitación a la facultad discrecional allí prevista, salvo la referencia al artículo 118, que trata del llamamiento especial que pueden hacer el Gobierno o los Comandos de Fuerza para que se reintegren al servicio activo oficiales y suboficiales retirados en forma temporal "cuando lo juzguen necesario para fines de entrenamiento, o por

movilización total o parcial, o por necesidades del servicio". Así pues, supuesto el requisito de que el militar tenga cumplidos quince años de actividad, puede ser llamado a calificar servicios sin que constituya óbice el que previamente haya solicitado el retiro por propia decisión.

4. Hay referencia en la demanda a una investigación promovida en febrero de 1982 por el Capitán de Navío Pedro José Gutiérrez Helo por estimar que los socios de "Oxígeno Optimo 02 Ltda. ", entre quienes figuraba el actor, "estaban incurriendo en actividades delictuosas. ...Investigación que terminó con la certeza de que nada doloso había en la actuación de los señores Oficiales acusados".

Supone el actor que la facultad legal fue ejercida por el Gobierno teniendo por motivación "la de evitar un prefabricado escándalo periodístico", pues "no había razones importantes que exigiesen el llamamiento a calificar servicios previstos en el artículo 109 del mismo decreto". (fls. 4 - 6). Esta alegada motivación no encuentra respaldo en los autos. Hay constancia, en cambio, de que al proceso penal no fue vinculado el demandante. A folio 34 obra la certificación del Juez de Primera Instancia de que "a la mencionada investigación no estuvo ni está vinculado el señor Vicealmirante (r) GUILLERMO URIBE PELAEZ, ni tampoco fue llamado a declarar". En los mismos términos certifica el Secretario del Tribunal Superior Militar, quien aclara que la Corporación confirmó el auto "Por medio del cual sobreseyó definitivamente en favor de los citados Oficiales". (fol. 35).

Constancia hay también de que el retiro del demandante "no fue llevado a consideración de la Junta Asesora" del Ministerio de Defensa Nacional (fols. 37 y 111) y de que "fue retirado del servicio activo en ejercicio de la facultad de que dispone el Gobierno Nacional para llamar a calificar servicios al personal militar" (fols. 40 y 114; 42 y 109). De otra parte, según el documento de folio 87, la investigación administrativa ordenada por el Comando General de las Fuerzas Militares en relación con las actividades de la sociedad OXIGENO OPTIMO 02 LTDA, culminó "sin encontrarse mérito para adelantar acción penal alguna" y con una simple reconvención para el accionante. Se trata del Oficio No. 060835 R / CO ARC - 747 de julio de 1982 en que el Vicealmirante HECTOR CALDERON SALAZAR, Comandante de la Armada Nacional, se dirige al Vicealmirante Guillermo Uribe Peláez en los siguientes términos: "Por medio del presente y con la consideración debida a su investidura, me permito informar al señor Vicealmirante que la investigación administrativa ordenada por el Comando General de las Fuerzas Militares, a solicitud de este Comando, en relación con las actividades de la sociedad OXIGENO OPTIMO 02 LTDA., de la cual el señor Vicealmirante fue socio, ha sido perfeccionada sin encontrarse mérito para adelantar acción penal alguna". Se puntualiza allí mismo que el demandante, quien había sido socio fundador de la citada empresa, "al ser nombrado Segundo Comandante de la Armada, vendió sus acciones y se retiró de la sociedad" y que, si bien los socios

fundadores "obtuvieron beneficios de la firma FERROSTAAL con la consecución de un crédito para la sociedad que constituyeron", la actuación de estos Oficiales en ningún momento constituyo "factor determinante o decisivo en la adjudicación de los contratos a la firma FERROSTAAL, pues ellos se celebraron con base en las decisiones tomadas a los más altos niveles del Gobierno Nacional". Se censura al actor solamente "la destinación del Capitán de Navío ANTONIO LABORDE como miembro de la Comisión Inspectora de Material Naval, socio fundador de OXIGENO OPTIMO 02 LTDA., siendo Segundo Comandante de la Armada el señor Vicealmirante GUILLERMO URIBE PELAEZ. ...puesto que estos hechos han debido ponerse en conocimiento del Comando de la Armada, para salvaguardar los más estrictos principios de ética profesional". No aparece definido que exista nexo causal entre las investigaciones penal y administrativa y el llamamiento a calificar servicios. El documento que se acaba de citar es claro al señalar que la investigación administrativa se perfeccionó "sin encontrarse mérito para adelantar acción penal alguna", lo que guarda autonomía con la afirmación que se lee en la demanda de que la investigación administrativa "terminó con la certeza de que nada doloso había en la actuación de los señores Oficiales acusados". (Hecho 7º , fol. 5). La Sala estima, en conclusión, que ninguno de los dos conceptos de violación alegados se configura en el sub - lite: si el acto enjuiciado carece de motivación, no puede tildársele de falsamente motivado; si no aparece establecido que los hechos narrados hayan tenido incidencia sobre la decisión administrativa, la

pretendida desviación de poder resulta infundada. Presupuestas tales circunstancias, resulta imperioso desestimar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Deniéganse las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y archívese el expediente. El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en la sesión celebrada el día 2 de febrero de 1990. Clara Forero de Castro, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Joaquín Barreto Ruíz, Alvaro Lecompte Luna. Miguel A - Perilla P., Secretario.