CE-SEC2-EXP1990-N1137

PENSION DE JUBILACION - Reajuste El reajuste se ordena sobre las mesadas liquidadas, no sobre el derecho abstracto a la pensión que tienen los trabajadores que hayan alcanzado el status de jubilado. Para estos trabajadores que no se hubieren retirado del servicio, la revalorización de su derecho se logra mediante los aumentos de sueldo que obtengan en la actividad correspondiente, ya que es sobre el promedio de lo devengado en el último año que se va a operar la liquidación de la pensión equivalente a un 75%.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ Bogotá, D.E., marzo veintiséis (26) de mil novecientos noventa (1990).

Radicación número: 1137

Actor: JORGE ENRIQUE CASTRO OLIVEROS Referencia: Resoluciones Ministeriales Conoce la Sala del recursos de apelación interpuesto por el demandante JORGE ENRIQUE CASTRO OLIVEROS contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las peticiones que formuló, mediante apoderado y cuyo texto es el siguiente: "PRIMERA. Declárase la NULIDAD PARCIAL de la Resolución No. 2060 de fecha lo. de octubre de 1979 proferida por el Ministerio de Defensa Nacional en favor del señor JORGE ENRIQUE CASTRO OLIVEROS, en cuanto a que en la pensión de jubilación allí reconocida no se incluyeron los reajustes ordenados por la Ley.

SEGUNDA. En consecuencia, el Ministerio de Defensa Nacional deberá

REAJUSTAR la Pensión de Jubilación reconocida al señor JORGE ENRIQUE CASTRO OLIVEROS, mediante Ia Resolución impugnada con los aumentos ordenados por los Decretos 435 de 1971, 446 de 1973, y 1221 de 1975, as¡ como también los de la Ley 4a. de 1976". En la demanda se afanaron estos hechos: "1. El señor JORGE ENRIQUE CASTRO OLIVEROS prestó servicios civiles al Ministerio de Defensa Nacional por treinta (30) años, ocho (8) meses y veintiún (21) días hasta el 1o. de septiembre de 1977, en que previa alta por tres (3) meses fue retirado del servicio.

2. El señor JORGE ENRIQUE CASTRO OLIVEROS nació el 10 de marzo de 1918, luego cumplió los cincuenta (50) años de edad, el 10 de marzo de 1968.

3. De igual manera está acreditado que los veinte (20) años discontinuos de servicio los cumplió el 10 de enero de 1969.

4. En consecuencia, el señor JORGE ENRIQUE CASTRO OLIVEROS, adquirió el status de pensionado el 10 de enero de 1969 fecha en la cual había reunido los requisitos de tiempo de servicio y edad.

5. El Ministerio de Defensa Nacional, por Resolución No. 2060 del lo. de octubre de 1979 reconoció a mi poderdante las prestaciones sociales a que tenía derecho, entre ellas la Pensión de Jubilación a partir del lo. de enero de 1978 equivalente al 75 % de los haberes devengados en el último año de servicio, pero sin incluir los aumentos pensiónales ordenados por los Decretos 435 de 1971,

446 de 1973, 1221 de 1975; Ley 4a. de 1976 y Decreto Reglamentario No. 732 del mismo año". Las disposiciones violadas y el concepto de la violación se plantearon así: "Estimo que el acto acusado quebranta las siguientes disposiciones constitucionales y legales: artículo lo del Decreto 435 de 1971; artículos 1º , 2º , 3º numeral 3º del Decreto 446 de 1971; artículo 1º del Decreto 1221 de 1975; lo, de la Ley 4ª de 1976 y lo del Decreto Reglamentario 732 del mismo año. La primera norma constitucional señalada como vulnerada con los actos acusados, se puede considerar como la base sobre la cual se sustenta el derecho laboral que determina una amplia protección al trabajador colombiano. Sin embargo, es el mismo Estado, quien por intermedio del Ministerio de Defensa ha cercenado el 'quorum' de la liquidación de la pensión de jubilación, desprotegiendo derechos sociales y de orden público. La transgresión del artículo 30 de la Carta consiste en que el mismo Ministerio está desconociendo a mi poderdante una situación jurídica incorporada a su patrimonio laboral, con justo título, como es el de omitir efectuar los reajustes que la ley determina desde el momento en que adquirió el status de pensionado. De igual manera el acto impugnado viola el Decreto 435 de 1971, en su artículo 1º que preceptuá: ""A quien tenga el status de pensionado el 31 de diciembre de 1970, se le reajustará de oficio, su pensión en $100.oo mensuales; a ésta suma se le

agregará la cuantía resultante de aplicar a la pensión a 31 de diciembre de 1970 (P.A), un porcentaje equivalente al cuatro por ciento (4 %), multiplicado por el número de años transcurridos entre aquél en el cual se causó o se reajustó por última vez la pensión P.A. y aquella fecha"". Mi poderdante, como ya se anotó en los hechos de esta demanda, reunió los requisitos de tiempo y de edad en el año de 1969, lo que quiere decir que en esa fecha tenía el status de pensionado y por lo tanto reúne los requisitos exigidos por el artículo 1º del Decreto 435 de 1971 para tener derecho a los reajustes allí ordenados. Tanto esa H. Corporación como el Consejo de Estado en numerosos fallos ha venido sosteniendo, en forma reiterada, que la calidad de STATUS de pensionado se adquiere desde el momento mismo en que el empleado llena los requisitos de tiempo de servicios y edad, sin que tenga necesidad de retirarse del servicio. Es así como en un caso análogo, en el que igualmente se solicitaba el reajuste contemplado por el Decreto 435 de 1971, el H. Consejo de Estado en sentencia de fecha 25 de julio de 1977, al confirmar la del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del juicio No. 3316 seguido por PANTALEON VARGAS TOVAR expresó los siguientes conceptos: ""En Varias oportunidades ha sostenido esta entidad que la desvinculación del servicio no es requisito indispensable para el reajuste de la Pensión de Jubilación. Basta que la persona cumpla con las exigencias legales de edad y tiempo de

servicios para que se cause su derecho pensional, siendo ese el momento en que se adquiere el status de jubilado de que trata la ley. Por ello se hace innecesario insistir sobre ese punto, que, de otra parte, constituye la reiterada doctrina de la Corporación. Hay prueba en el proceso de que el demandante cumplió veinte (20) años continuos de servicios en el ramo de Defensa el 2 de junio de 1967, ya que el lo. de febrero de 1969 tenía 21 años, 6 meses y 29 días de estar laborando, y el 13 de mayo de 1954 había cumplido los 55 años de edad, habiendo consolidado en la fecha antes indicada (2 de junio de 1967), el status de jubilado, por lo cual le es aplicable el reajuste pensional a que se refiere el artículo lo del Decreto 435 de 1971, como acertadamente lo ordenó el Tribunal en el fallo consultado, que habrá de confinarse ........ En estas condiciones la pensión reconocida a mi poderdante mediante el acto impugnado, de conformidad con las disposiciones del Decreto 435 de 1971, debe ser aumentada en la suma de $100.00 más un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los años transcurridos entre la fecha en que adquirió el derecho a la pensión y el 31 de diciembre de 1970, es decir, en un ocho por ciento (8%). De igual manera la Resolución del Ministerio de Defensa Nacional, desconoce el Decreto 446 de 1973 que expresa: "Artículo 1º. Las Pensiones de Jubilación, invalidez y retiro por vejez, pertenecientes al sector público y las sustituciones pensionales del mismo sector,

serán reajustadas de oficio y por una sola vez a partir del lo. de abril de 1973, según las regias fijadas en el presente Decreto. Articulo 2º . Están obligadas a efectuar los reajustes a que se refiere el artículo anterior, las Entidades de Previsión Social, del orden nacional, oficiales o semioficiales, que reconozcan y paguen las prestaciones sociales mencionadas. Artículo 3º. Los reajustes ordenados en el presente Decreto, para las correspondientes mesadas pensionales, se efectuarán así:

1. A quienes el status de pensionados en treinta y uno (31) de diciembre del 1970, en un diez por ciento (10%) más cien pesos ($ 100.oo) ......

Como anteriormente se dejó establecido, mi poderdante adquirió el status de jubilado, por haber reunido los requisitos de tiempo de servicios y edad, en el año de 1969, lo que quiere decir que, en virtud de la reiterada jurisprudencia sobre el particular, tiene derecho a los reajustes contemplados por el numeral lo. del artículo 30 del Decreto 446 de 1973, así en esa fecha todavía no se hubiera retirado el actor del servicio y por ende no estuviera devengando su pensión de jubilación. En un caso análogo, sentencia de fecha 9 de agosto de 1977, el H. Consejero Dr. SAMUEL BUITRAGO HURTADO expresó: ‘’’’Para el Consejo es sencillo el problema de orden legal que se plantea en la demanda, no sólo por la claridad de las disposiciones contenidas en el Decreto transitorio (446 de 1973, se anota), sino también por la constante jurisprudencia

que sobre el punto hay sin que exista duda acerca de la razón o el derecho que asisten en este caso al demandante. Así, en sentencia del 27 de julio de 1976 se dijo: '... que el derecho al reajuste de la pensión de jubilación, cuando se indica el término "status", debe entenderse que este se obtiene con el cumplimiento del tiempo de servicios y la edad correspondiente, sin que sea necesario que el pensionado se encuentre gozando de la prestación dicha....... . De igual modo, el artículo lo del Decreto 1221 de 1975 ordena reajustar las pensiones de jubilación, invalidez (sic) y retiro por vejez y las sustituciones pensionales del sector público en un treinta y tres por ciento (33 %). Por otra parte, la Ley 4a. de 1976, ordena: ‘’’’Artículo primero. Las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes de los sectores de los sectores (sic) públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes y el sector privado, así como las que paga el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, a excepción de las pensiones por incapacidad permanente parcial, se reajustarán de oficio, cada año, en la siguiente forma: Cuando se eleve el salario mensual más alto, se procederá como sigue: con una suma fija igual a la mitad de la diferencia entre el antiguo y el nuevo salario mínimo mensual legal más alto, más una suma equivalente a la mitad del porcentaje que represente el incremento entre el antiguo y el nuevo salario mínimo mensual más alto, esto último aplicado a la correspondiente pensión. Parágrafo Segundo. Los reajustes a que se refiere este artículo se harán

efectivos a quienes hayan tenido el status de pensionado con un año de anticipación a cada reajuste. Parágrafo Tercero. En ningún caso el reajuste de que trata este artículo 1º será inferior al 15 % de la respectiva mesada pensional, para las pensiones equivalentes hasta un valor de cinco veces el salario mensual mínimo legal más alto". - Las anteriores disposiciones fueron reglamentadas por el Decreto 732 del mismo año, en cuyo artículo 2º se dispuso: ‘’’’Para los efectos del parágrafo segundo del artículo primero de la Ley 4a. de 1976, se entenderá que tienen el status de pensionados las personas que un año antes de la fecha del reajuste estén disfrutando de una pensión o que esta le haya sido o le sea otorgada (sic) para disfrutarla con una (sic) año de anterioridad a tal fecha". Esta disposición fue declarada nula por el H. Consejo de Estado en sentencia de fecha 10 de julio de 1979 con ponencia del H. Consejero Dr. IGNACIO REYES POSADA por haber rebasado la potestad reglamentaria, en la cual se expresaron los siguientes conceptos: ‘’’’…Es evidente que la jurisprudencia constante de la Corte Suprema de Justicia como el Consejo de Estado ha definido que el status o el estado de pensionado es una condición de la persona que surge de la circunstancia de haber reunido los dos requisitos esenciales señalados en la Ley para tener derecho a gozar de una pensión jubilatoria, o sea, el tiempo de servicio y la edad que la Ley consagre para acceder a tal derecho. De suerte que reunidos estos dos requisitos la persona adquiere - el derecho a la pensión, que deja de ser

una mera expectativa para convertirse en un derecho patrimonial cuya eficacia opera al retirarse la persona del servicio. En consecuencia, la percepción de las mesadas es un hecho posterior a la adquisición del status de pensionado y para cuyo cumplimiento se requiere el reconocimiento de aquel estado y el retiro de la persona del servicio ... De acuerdo a la anterior jurisprudencia, mi poderdante por haber tenido el status de pensionado con un año de anterioridad a la vigencia de la Ley 4a. de 1976 v su Decreto Reglamentario 732 del mismo año, ha consolidado el derecho á que su pensión de jubilación le sea reajustada con los incrementos allí determinados, los cuales ha sido reglamentados por el Ministerio del trabajo y Seguridad Social mediante Circulares respectivas en la siguiente forma: 1976: $180.00 más el 15 % para pensiones inferiores a cinco veces el salario mínimo. 1977: $105.00 más el 15 % para pensiones inferiores a cinco veces el salario mínimo. 1978: $390.00, más el 25 % 1979: $120.00 más el 15 % para pensiones inferiores a cinco veces el salario (sic) mínimo. 1980: $435. 00 y el 16.85 % ". Durante el trámite de la segunda instancia el proceso se destruyó en los hechos ocurridos en el Palacio de Justicia los días 6 y 7 de noviembre de 1985, motivo por el cual la parte recurrente solicitó y obtuvo su reconstrucción. Llegado el momento de proferir sentencia a ello se procede previas las siguientes CONSIDERACIONES: El acto acusado le reconoció y ordenó pagar al demandante una pensión mensual de jubilación a partir del lo. de enero de 1978 en cuantía del 75 % del

promedio de los haberes devengados en el último año de servicio o sea la suma de $4.437.22. Según quedó transcrito, el demandante aspira a que dicha cuantía sea reajustada en los términos de los Decretos 435 de 1971, 446 de 1973, 1221 de 1975 y Ley 4a. de 1976. Suponiendo en gracia de discusión que el actor tuviere razón en sus planteamientos, se tendría que la pensión reconocida en cuantía de $4.437.22 habría que aumentarla en las sumas y porcentajes ordenados en las normas que él invoca, lo cual arrojaría hasta el aumento de 1978 la suma de $12.521.19, que es equivalente al 211.63 % de los haberes devengados en el último año. Como se ve, la aspiración del actor está en contra de los mandatos del artículo 83 del Decreto 610 de 1977, estatuto bajo el cual se retiró del servicio, que ordena que la pensión de jubilación sea equivalente al 75 % de los haberes devengados en el último año, como le fue reconocida por el acto acusado. Desde luego, el demandante apoya sus pretensiones en jurisprudencia de esta Sección como ya quedó transcrito. Empero, ella fue expresamente rectificada, como se lee en la sentencia de 23 de octubre de 1981, publicada en los Anales de la Corporación del segundo semestre de ese año, páginas 377 a

381. Allí, en lo pertinente, puede leerse; "En cuanto al aspecto de fondo debatido en este proceso, es evidente, de acuerdo con las constancias que obran en autos, que el demandante completó

veinte años de servicios al Estado y cumplió, además, la edad requerida para gozar de la pensión de jubilación desde el 15 de abril de 1975, fecha en que obtuvo el status de jubilado por haber reunido los dos requisitos legales para acceder a dicha prestación; pero no se le liquidó la pensión sino el 15 de noviembre de 1976,, mediante la Resolución No. 681 de esa fecha y comenzó a disfrutarla a partir del lo. de octubre de 1976, fecha de su retiro del servicio. El Decreto 1221 de 1975 ordenó un reajuste de las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez y las sustituciones pensionales del sector público en un 33 % a partir del lo. de julio de 1975, pero es evidente que tal reajuste beneficiaba a las pensiones que hubieren sido liquidadas con anterioridad a la fecha de vigencia de tal decreto, pues la finalidad de éste era devolverle a dichas pensiones su valor real mediante el incremento de un 33 %. El reajuste se ordenaba sobre las mesadas liquidadas, no sobre el derecho abstracto a la pensión que tienen los trabajadores que hayan alcanzado el status de jubilado. Para estos trabajadores que no se hubieren retirado del servicio, como es el caso del actor, la revalorización de su derecho se logra mediante los aumentos de sueldo que obtengan en la actividad correspondiente, ya que es sobre el promedio de lo devengado en el último año que se va a operar la liquidación de la pensión equivalente a un 75 %. Si por el hecho de haber obtenido el status de jubilado con anterioridad hubiera lugar al reajuste del 33 % ordenado en el Decreto 1221 de 1975, el resultado sería que la pensión de jubilación no sería del

75 % del último salario devengado, sino de este 75 % incrementado en un 33 %, con lo cual se estaría violando la norma sustancial que establece que la pensión sólo es equivalente al 75 % del último salario. Lo mismo ocurre con respecto a la Ley 4a. de 1976 que opera con respecto a las pensiones liquidadas con anterioridad a su vigencia y sólo hacia el futuro, nunca con efecto retroactivo. Por tales razones las peticiones de la demanda no habrán de prosperar. En los anteriores términos esta Sala define y concreta el contenido y alcance de las normas que decretan reajustes de pensiones de jubilación, corrigiendo el error en que se haya podido incurrir en ocasiones anteriores al dar aplicación práctica a estas mismas disposiciones". Además, resulta obvio aplicar el mismo criterio respecto de los aumentos previstos en Decretos anteriores al 1221 de 1975, como son los invocados de los Decretos 435 de 1971 y 446 de 1973. Finalmente, en lo atinente a los aumentos de la Ley 4a. de 1976, se observa la Sala que ellos no son aplicables a la pensión del demandante, la cual se gobierna, como ya se dijo, por los preceptos del Decreto 610 de 1977, estatuto bajo el cual se retiró del servicio. Consecuentemente, la Sala deberá confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por. autoridad de la Ley. FALLA CONFIRMASE la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese y devuélvase.

El anterior proyecto fue considerado y aprobado por la Sala en sesión celebrada el día 23 de marzo de 1990. Clara Forero de Castro, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Joaquín Barreto Ruíz, Alvaro Lecompte Luna. Miguel Antonio Perilla O., Secretario.