CE-SEC2-EXP1990-N1142

PERSONAL MILITAR / ASIGNACION DE RETIRO - Modificacion / CORRECCION MONETARIA - Improcedencia Teniendo el actor plenamente adquirida su asignación de retiro, equivalente al 50% del salario de un cabo primero en actividad, al reincorporarse al servicio por algo más de tres años, tiene derecho a que se modifique su pensión de retiro. La aplicación de corrección monetaria al monto de las diferencias pensionales que con carácter mensual deben pagarse al actor, es improcedente, por cuanto ni el antiguo C.C.A. vigente para la época en que se inició, ni el nuevo (Dec. 01 de 1.984) prevén ajustes por corrección.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS Bogotá D.E., Diciembre diez y nueve (19) de mil novecientos noventa (1.990) Radicación número: 1142

Actor: MANUEL CABRERA OLIVEIRA Referencia: Apelación Reconstrucción - Resoluciones Ministeriales La Sala conoce de este proceso por apelación interpuesta por el apoderado del actor contra la sentencia emitida por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de 2 de Diciembre de 1.983, por la cual se niegan las peticiones de la demanda instaurada contra el Ministerio de Defensa Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en ejercicio de la acción de plena jurisdicción, que consagraba el artículo 67 del C.C.A. anterior.

Reconstruido el expediente y agotado el procedimiento de rigor, de

acuerdo con el Decreto 3825 de 1985 y no observándose causal alguna que invalide lo actuado, se procede a decidir lo pertinente. LA DEMANDA El libelo pretende que se declare la nulidad de las Resoluciones números 0546 del 24 de Julio de 1.981 y 2452 del 28 de Agosto de 1.981, expedidas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y el Ministerio de Defensa Nacional, en su orden, para que se proceda a restablecer el derecho del señor MANUEL CABRERA OLIVEIRA, en el sentido de que su asignación de retiro se liquide y pague en el 74% de la asignación de actividad del grado de Sargento Segundo, a partir del 15 de Junio de 1.965, aplicando corrección monetaria al monto de las diferencias pensionales que con carácter mensual se le adeudan. HECHOS SUSTENTO DE LA PRETENSION El apoderado del actor los relata de esta manera: "I'. - El señor Manuel Cabrera Oliveira, mayor, de esta vecindad, fue reconocido mediante sentencia del 15 de mayo de 1.978 por el Consejo de Estado, Sección 2a. en el derecho a que se le pague por la Caja de Retiro de las FF.MM. una asignación de retiro del 50% de la asignación de un Cabo l' en servicio activo a partir del 13 de mayo de 1.97 l. 2º. - El Cabo lo. del Ejército Manuel Cabrera Oliveira reingresó al servicio activo en donde fue ascendido habiéndose retirado a solicitud propia con un total de servicios de 13 años, 10 meses, 5 días, causándose su retiro el día 15

de junio de 1.965, habiéndosele formado hoja complementaria de servicios con dicho tiempo y acreditando el grado de Sargento 2'. del Ejército. 3º. A la Caja de Retiro de las FF. MM. se les solicitó el reajuste de esta asignación y fue denegado mediante Resolución No. 0546 del 24 de julio de 1.981, lo que fue aprobado por el Ministerio de Defensa Nacional mediante Resolución No. 2452 del 28 de agosto de 1.981. 40. - La denegación por parte de la Caja de Retiro de las FF. MM. con una impropiedad rayana en la ignorancia culpable alega que no es posible reajustar tal asignación por cuanto que existe una sentencia del H. Consejo de Estado que manda pagar solamente el 50% sobre el grado de Cabo I', del Ejército y porque además siendo el posterior nuevo retiro del servicio activo a "solicitud propia" en concordancia con el artículo 1 0 1 del Decreto Extraordinario 501 de 1.955, carecería de derecho a asignación de retiro, en razón de que, por retiro voluntario sólo puede concederse retiro con más de quince (1 5) años. Lo anterior lo confirma el Ministerio de Defensa Nacional. 5º. La cuantía de esta reclamación es inferior a $150.000 quedando agotada la vía gubernativa. DISPOSICIONES VIOLADAS AL TENOR DE LA DEMANDA El libelo asevera que los actos demandados violan los artículos: 17, 169 de la Constitución Nacional y 126 del Decreto 501 de 1.955 y expone su criterio sobre tal violación.

OPOSICION DE LA CAJA DE RETIRO

El representante judicial de la Caja de Retiro sostiene que la demanda que promovió este juicio pretende distorsionar la verdad para anular unos actos que se limitaron a dar cumplimiento a la sentencia proferida por esta Sala el 15 de mayo de 1.978, para obtener una asignación de retiro a la cual no tiene derecho el actor. Precisa - el mismo apoderado - que MANUEL CABRERA OLIVERA fue retirado del servicio, por incapacidad profesional, como Cabo Primero, el l' de Diciembre de 1.959, acreditándosela como tiempo de servicio 9 años, 8 meses y 7 días y el Consejo de Estado le reconoció 3 meses de alta, para un total de 1 0 años, 00 meses, 5 días, en la sentencia que dispuso pagarle una asignación de retiro equivalente al 50% del sueldo de un cabo l' en actividad. Y posteriormente, el mismo MANUEL CABRERA regresa al servicio el de noviembre de 1.961 y se retira por VOLUNTAD PROPIA en el grado de Sargento Segundo, el 16 de marzo de 1.965, acumulando entre los dos tiempos de servicio 13 años, 3 meses, 7 días. De acuerdo con el artículo 101 del Decreto 501 de 1.955, el actor no tiene derecho a asignación de retiro - como sargento 2' - porque dicha norma confiere ese derecho a suboficiales y marineros que se retiren por voluntad propia después de los 15 años de servicio; presume el apoderado de la Caja, que el accionante no mencionó el lapso de servicio entre el l' de noviembre de

1.961 y el 16 de marzo de 1.965, cuando demandó por primera vez ante la jurisdicción contenciosa su pensión de retiro, por temor a que se le aplicara el aludido artículo 1 0 1 y se le negara dicha as¡ - nación, toda vez que, por haberse producido el retiro por solicitud propia, requería para obtenerla más de 15 años de servicio. Insiste dicho apoderado en que MANUEL CABRERA OLIVEIRA ocultó deliberadamente el tiempo y grado de Sargento 2' al demandar en 1.975, pese a que cuando presentó la demanda este tiempo ya había sido servido. Con lo anterior, concluye el representante judicial de la Caja, que ni moral ni jurídicamente es posible acceder a las pretensiones de la demanda. CONCEPTO FISCAL El Fiscal 4' de esta Corporación descorre el traslado en estos términos: "La sentencia recurrida amerita confirmación, por cuanto el a - quo la apoyó en una correcta interpretación armónica de las previsiones contenidas en los artículos 1 0 1 y 126 de] Decreto 501 de 1.955, y conforme a las cuales el actor sólo habría podido tener derecho al reajuste pensional impetrado en el evento de que hubiese completado quince (15) años de servicio, pero, como acertadamente lo anota el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, "el actor sólo prestó sus servicios al Ejército por un tiempo total de trece (13) años, 7 meses y 27 días es forzoso concluir que no tiene derecho al reajuste pedido". CONSIDERACIONES DE LA SALA la. Asevera el apoderado de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que el

Consejo de Estado al proferir la sentencia el 15 de mayo de 1.978, no hubiera reconocido los tres meses de alta previstos por el artículo 101 de] Decreto 501 de 1.955, en aplicación de] artículo 126 ibídem, si el actor no hubiera ocultado su tiempo y grado de Sargento Segundo, en 1.975, diez años después de su retiro definitivo; en tales condiciones, MANUEL CABRERA no habría logrado acreditar diez años de servicio, que permitieron que se le decretara una pensión de retiro equivalente al 50% de la asignación de un Cabo Primero en actividad. 2a. Sin embargo, la Sala extraña que la Caja de Retiro de las FF. MM., al amparo de] artículo 165 de] C.C.A. anterior, no hubiera solicitado la revisión de la sentencia del 15 de mayo de 1.978, que podía intentarse "en cualquier tiempo", hasta la expedición del Decreto 01 de 1.984. Actualmente esa sentencia constituye cosa juzgada y no es susceptible de ser revisada ni cuestionada en un nuevo proceso, como éste, que se adelanta con pretensiones diferentes. 3a. Así las cosas, teniendo el actor plenamente adquirida su asignación de retiro, equivalente al 50% del salario de un cabo Primero en actividad, al reincorporarse al servicio por algo más de tres años, de acuerdo con el artículo 126 del Decreto 501 de 1.955, tiene derecho a que se modifique su pensión de retiro. Como el señor MANUEL CABRERA acredita 13 años, 10 meses y 25 días de servicio, conforme al articulo 101 del Decreto 501 de 1.955 (cuyo texto

se halla a folio 6 del Cuaderno Principal) su asignación debe aumentarse en un 12% y fijarse en el equivalente al 62% del sueldo correspondiente al grado de Sargento Segundo, a partir del 4 de Octubre de 1.975, por hallarse prescritas las mesadas anteriores (ver folio 83 del Cuaderno No. 2). La aplicación de corrección monetaria al monto de las diferencias pensionales que con carácter mensual deben pagarse al actor, es improcedente, por cuanto ni el antiguo Código Contencioso (Ley 167 de 1.941) - vigente para la época en que se ejercitó la acción, ni el nuevo (Decreto 01 de 1.984), prevén ajustes por corrección monetaria. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA 1 - REVOCASE la sentencia recurrida y, en su lugar, ACCEDESE a las siguientes pretensiones: a) Declárase la nulidad de las Resoluciones Nos. 0546 del 24 de Julio de 1.981 y 2452 del 28 de Agosto de 1.981, expedidas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y el Ministerio de Defensa Nacional. b) Ordénase a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconocer y pagar al señor MANUEL CABRERA OLIVEIRA una asignación mensual de retiro, equivalente al 62% del sueldo correspondiente a un Sargento Segundo del Ejército en actividad, a partir del 4 de Octubre de 1.975.

c) DENIEGANSE las demás peticiones de la demanda. d) El cumplimiento de esta sentencia se hará dentro del término previsto por el artículo 176 del C.C.A.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Devuélvase al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del doce (12) de Diciembre de mil novecientos noventa (1.990). - Clara Forero de Castro, Joaquín Barreto Ruiz, Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno, Mario Delgado Echeverry, Conjuez, Guillermo López Guerra, Conjuez, (Ausente). 673