CE-SEC2-EXP1990-N1145

PENSION DE JUBILACION / INSFOPAL / BONIFICACION POR RETIRO VOLUNTARIO La bonificación por retiro voluntario no puede tenerse como factor salarial para incrementar la mesada pensional, toda vez que no se recibe como remuneración por el servicio prestado, sino, al contrario, porque se deja de prestarlo mediante la renuncia del empleo. La mencionada bonificación constituye una prestación extralegal obtenida a través de la negociación colectiva para los trabajadores oficiales y no puede extenderse, sin violar la ley, a los empleados públicos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: REYNALDO ARCINIEGAS BAEDECKER Bogotá, D.E., once (11) de junio de mil novecientos noventa (1990) Radicación número: 1145

Actor: RAMON SEGUNDO PIMIENTA REDONDO Referencia: Reconstrucción - Apelación sentencia Reconstruido el expediente con arreglo al Decreto 3825 de 1985, se procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia del 11 de junio de 1985, por la que el Tribunal Administrativo del Magdalena denegó las

súplicas de su demanda, previas las siguientes: CONSIDERACIONES En la sentencia impugnada el a - quo, no obstante afirmar que en el sub - lite no fue posible determinar la condición que el demandante “ejerció el cargo, si como empleado público o trabajador oficial y si la convención en que se funda el pretendido derecho regía a la fecha del retiro” y agregar que estas deficiencias “no

permiten un fallo de mérito”(folio 10), de todos modos profiere sentencia de fondo, negando las súplicas de la demanda con fundamento en el siguiente argumento principal: “Además, si razonando por lo absurdo concluyéramos que la convención es aplicable y que para los efectos de liquidación de las pensiones de los servidores oficiales deben tomarse como factores salariales los fijados en las convenciones colectivas de trabajo, tendríamos que concluir forzosamente que la de que trata el parágrafo 1o. de la cláusula décima segunda de la convención celebrada entre el INSFOPAL y su Sindicato de trabajadores, no es factor de salario para la liquidación de prestaciones por así expresarse en su propio texto cuando dice: `A partir de la fecha de la firma de la presente convención, todo trabajador que renuncia voluntariamente de su cargo, después de 10 años de servicio al INSFOPAL, recibirá de esta Entidad una bonificación, cuyo monto será igual al que se obtenga de aplicar la tabla consagrada en el artículo 8º del Decreto 2351 / 65. Tal bonificación no constituye salario para ninguno de los efectos de liquidación y pago de prestaciones legales o extralegales y se tomará como base para su liquidación el día 29 de mayo de 1957'. Así las cosas la Sala considera que el no haberse tenido en cuenta como factor salarial la bonificación percibida por el demandante al reconocérsele y liquidársele su pensión de jubilación, por parte de la Caja Nacional de Previsión Social, no constituye violación de las normas invocadas, sino por el contrario ajustarse a ellas” (folios 11 - 12).

El apoderado del demandante en el alegato de conclusión, puntualizó ante el Tribunal: “Mi representado Sr. Ramón Segundo Pimienta Redondo estuvo vinculado al Instituto Nacional de Fomento Municipal por una relación contra - actual (sic) esto es, que su carácter era el de trabajador oficial y no de empleado público, por lo cual no se halla comprendido dentro de la limitación del Artículo 45 del Decreto 1045 de 1968 y este sólo le es aplicable en calidad de garantías mínimas” (folio 17). Al sustentar la apelación, refuta al Tribunal la consideración de que “no se encontró en el expediente certificado alguno que permita establecer si el actor era empleado público o trabajador oficial, al momento del retiro”(folio 1), con estos razonamientos: “Empero se observa que la anterior afirmación, carece de todo fundamento legal, por ser contrario a los hechos y pruebas que obran y fueron aportadas dentro del proceso, toda vez que, si se examinan los folios 125 a 131 del cuaderno administrativo radicado bajo el No. 4408 de 1983 ante la Caja Nacional de Previsión social, allí aparece un oficio de fecha marzo 21 de 1984 expedido por el Jefe de la División de Personal del Instituto Nacional de Fomento Municipal en el que consta que la bonificación por retiro voluntario se creó por convención colectiva de trabajo, firmado por el Instituto Nacional de Fomento Municipal y el Sindicato de Trabajados del mismo, y anexo al mismo, obra fotocopia auténtica de dicha convención colectiva, con la cual plenamente se establece que el señor Ramón Segundo

Pimienta Redondo, no sólo en el momento de su retiro definitivo sino durante todo el tiempo en que prestó servicios al INSFOPAL tuvo la calidad de Trabajador Oficial. Por otra parte, la Entidad demandada como se ve del texto de la Resolución No. 1977 de junio 9 de 1981, en ningún momento ha desconocido tal calidad de Trabajador Oficial a mi procurado, ni la aplicabilidad y vigencia de las Convenciones Colectivas de fechas marzo 10 de 1976, febrero 21 de 1978 y marzo 26 de 1980, suscritas entre el Instituto y sus trabajadores, y más aún, como se desprende de la resolución citada, la Caja Nacional de Previsión Social no desconoció el carácter de salario que tiene la bonificación por retiro voluntario de que disfrutó el señor Ramón Segundo Pimienta Redondo para efectos pensionales, por ello el asunto aquí cuestionado, es el de establecer si dicha bonificación se debe computar en forma total e íntegra para la liquidación pensional, por haber sido devengada y causada durante el último año de servicio, o por el contrario debe computarse en forma proporcional por todo el tiempo de servicios prestado por mi poderdante al Instituto Nacional de Fomento Municipal, tal como efectivamente lo hizo la mencionada Institución de Previsión Social al efectuarse la liquidación pensional” (folio 2). El señor Fiscal Cuarto de la Corporación conceptúa “que el fallo apelado amerita confirmación” ya que “esta jurisdicción resulta competente para conocer de este negocio”, porque “al actor debe reportársele como empleado público atendida la presunción legal, no desvirtuada, contenida en el artículo 5º del Decreto 3135 de

1968” (folio 91). A estos respectos puntualiza la Sala: Si en el sub - judice se hubiese establecido el carácter de trabajador oficial en cabeza del demandante, es obvio que habría de declararse la nulidad de la actuación por la causal no saneable prevista en los artículos 152 - 1 y 156 - 4 del C.de P.C., por cuanto la vinculación del trabajador oficial se hace mediante contrato de trabajo, a la manera de los trabajadores del sector privado y la decisión de sus conflictos no corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa. (Numeral 6, artículos 131, 132 del C.C.A). Los alegatos de las partes no son medios de prueba ni oportunidad procesal idónea para modificar los planteamientos de la demanda. Resulta, por lo tanto, ineficaz y tardío que la parte actora, en el alegato de conclusión ante el Tribunal y en la sustentación de apelación, pregone que “era trabajador oficial”, cuando no median pruebas que tal cosa adveren. En cambio, en el Hecho 3º de la demanda se afirma que el actor desempeño el “cargo de Ingeniero Residente del Departamento del Magdalena del INSTITUTO NACIONAL DE FOMENTO MUNICIPAL”(folio 22). Por consiguiente, no hay duda de que fue un empleado publico, pues, como lo observa el colaborador Fiscal, las personas vinculadas laboralmente al INSFOPAL, por ser éste un establecimiento público, son por definición empleados públicos. Son pretensiones de la demanda las siguientes: “PRIMERA: Que se dé por negada la solicitud de reajuste o liquidación pensional elevado por RAMON SEGUNDO PIMIENTA REDONDO en fecha

Noviembre 30 de 1983, ante la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL SubDirección de Prestaciones Económicas, ya que han transcurrido más de treinta (30) días hábiles sin que dicha Institución de Previsión Social, se haya pronunciado sobre la solicitud a ella elevada, habiéndose de consiguiente agotado la vía gubernativa en el proceso, en base a lo dispuesto por el Artículo 7º de la Ley 24 de 1947, en armonía con lo consagrado por el Decreto 2733 de 1959.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se disponga por esa Corporación, que la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL deberá reajustar y pagar la pensión de jubilación reconocida al señor RAMON SEGUNDO PIMIENTA REDONDO por medio de la Resolución No. 1799 de fecha junio 9 / 81 a una cuantía mensual equivalente al setenta y cinco por ciento 75% del promedio mensual de la totalidad de salarios que percibió durante su último año de servicio acreditado, esto es, cuantía de $46.308.12 mensuales tres años atrás al 30 de noviembre de 1983, fecha de la solicitud de reajuste o reliquidación pensional.

TERCERA: Que la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL pague al señor RAMON SEGUNDO PIMIENTA REDONDO o a quien sus derechos represente el valor de la diferencia de mesadas pensionales entre la cuantía pensional que ha venido percibiendo según la Resolución No. 1799 de junio 9 / 81 y el valor de la pensión así reajustable, sin perjuicio de los aumentos posteriores a que puede

tener derecho de conformidad a lo ordenado por la Ley 4a. de 1976” (folios 2021). Fácil es advertir que estas pretensiones no están llamadas a prosperar.

En efecto: Expresa el demandante en los Hechos 2o. y 3o. de la demanda que recibió la suma de $452.080.oo como “Bonificación por retiro voluntario” (folios 21 y 22), lo que explica luego en la siguiente forma: “La bonificación por retiro voluntario por la suma de $452.080.oo m / cte.; no solo fue devengada sino también percibida durante el último año de servicio prestado por el señor Ramón Segundo Pimienta Redondo al Instituto Nacional de Fomento Municipal. La devengó durante su último año de servicio, por cuanto el derecho a ella nació con el retiro voluntario del servicio por parte de mi poderdante... (folio 24).

Pues bien, la bonificación en referencia por retiro voluntario no puede tenerse como factor salarial para incrementar la mesada pensional, toda vez que no se recibe como remuneración por el servicio prestado, sino, al contrario, porque se deja de prestarlo mediante la renuncia del empleo. Por lo tanto la Caja Nacional de Previsión obró conforme a Derecho cuando no tuvo en cuenta como factor salarial la bonificación en mención, por los motivos de orden legal que consignó en la Resolución 09805 del 25 de septiembre de 1984, visible a folios 66 y 67. Está claro, por otra parte, que la mencionada bonificación constituye una prestación extralegal obtenida a través de la negociación colectiva para los trabajadores oficiales y no puede extenderse, sin violar la ley, a los empleados

públicos. El hecho de haberse otorgado al actor, siendo éste un empleado público, es una irregularidad que no puede erigirse en justo titulo para derivar de allí derechos legítimos. Es el caso, por lo tanto, de confirmar la sentencia apelada aunque por razones diferentes de las que sustentaron el fallo de primer grado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena del once (11) de junio de mil novecientos ochenta y cinco (1985). Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en la sesión celebrada el día 25 de mayo de 1990. Clara Forero de Castro, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Joaquín Barreto Ruiz, Alvaro Lecompte Luna. Miguel A. Perilla P., Secretario.