CE-SEC2-EXP1990-N1179

PERSONAL MILITAR – Suspension de cargo / SUSPENSION DE CARGO – Derivado de condena de ejecucion condicional / SALARIO – Pago cuando sentencia es condenatoria Los parágrafos 1º y 2º del artículo 103 del Decreto Extraordinario 612 de 1977 establecen que durante el tiempo de la suspensión el oficial o suboficial solo percibirá el 50 % de sus haberes mensuales, pero si es absuelto o favorecido con sobreseimiento definitivo o con cesación de procedimiento, debe pagársela el 50% restante y que cuando la sentencia definitiva fuere condenatoria, las sumas retenidas pasarán a formar parte de los recursos propios de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. La sentencia con condena condicional tiene todos los efectos que la ley y los tratadistas le atribuyen, pero no los de convertirla de condenatoria en absolutorio para tener derecho a dicho 50% de salarios como lo exige el parágrafo 1º del art. 103 del Decreto Extraordinario 612 de 1977 o en las otras dos figuras del sobreseimiento, o cesación de procedimiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: JOAQIN BARRETO RUIZ Bogotá, D.E., marzo doce (12) de mil novecientos noventa (1990) Radicación número: 1179

Actora: GLORIA ALEA DE CODOBA GLORIA ALEA DE CORDOBA, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, presentó demanda ante el Consejo de Estado "de declaración de silencio administrativo en cuanto al memorial del lo., de

junio de 1981 ante el Ministerio de Defensa Nacional en solicitud de reintegro de valores salariales descontados y del pago de haberes de actividad de su grado de Teniente Bacterióloga por el lapso comprendido entre el 29 de enero de 1979 al 28 de octubre de 1980, para que entendiéndolos denegados se anulen (art. 67). De igual manera, y por ser antecedentes administrativos que el Ministerio de Defensa Nacional ejecuta en su virtud, la resolución número 02975 del 8 de junio de 1977 expedida por el señor Ministro de Defensa Nacional y el Decreto número 2442 del 3 de octubre de 1979, mediante los cuales suspende en uso de funciones y atribuciones y separa en forma temporal por veinte (20) meses a la demandante, se anulen. (art. 67). Y a título de restablecimiento del derecho se disponga dentro del término del artículo 121 del C.C.A., que en el efecto de la sentencia firme en materia criminal dada con fecha 18 de diciembre de 1979 por el H. Tribunal Superior Militar que suspende los efectos de la condena impuesta de veinte (20) meses, por igual término, a la Teniente Bacterióloga Gloria Alea de Córdoba, se le devuelvan los sueldos que por el Ministerio de Defensa Nacional se le están deduciendo; se le pague en su totalidad el lapso comprendido entre 29 de enero (sic) de 1979 al 28 de octubre de 1980 lo que por concepto de sueldos se le adeuda; se tenga dicho tiempo como de actividad militar para todos los efectos, inclusive el de ascenso a Capitán, lo que ha de cumplirse dentro del término del artículo 121 del C.C.A., y

con cargo al Ministerio de Defensa Nacional". El fundamento fáctico de la demanda se planteó así: "a) Gloria Alea de Córdoba fue escalafonada en el grado de Teniente Bacterióloga en el Ejército, fue juzgada por Consejo Verbal de Guerra por el delito de homicidio culposo y condenada a la pena de prisión de veinte (20) meses según sentencia del 18 de diciembre de 1979. El mismo Tribunal dispuso suspender todos los efectos de la pena impuesta de veinte meses, por igual tiempo al de la condena. La actora habla sido suspendida mediante resolución número 2975 del 8 de junio de 1977 por el señor Ministro de Defensa Nacional. b) Por razón de la suspensión de los efectos de la sentencia condenatoria, el señor Comandante del ejército produjo auto del 13 de junio de 1979 y ordenó su reintegro a la actividad militar. El Gobierno Nacional en desobedecimiento de la suspensión judicial de la condena la hizo efectiva dictando el Decreto número 2442 del 3 de octubre de 1979 mediante el dispuso su separación temporal por veinte (20) (sic), sin derecho a sueldo alguno, ni a tiempo de actividad militar como Teniente, ordenándolos reintegrar al Tesoro Público si los hubiere percibido, lo que acontece ahora por su actual situación militar de actividad. Pues reintegrada por vencimiento del término de condena se hacen las deducciones mensuales por la Pagaduría Principal del Ministerio de Defensa Nacional". Prosigue la demanda en los hechos señalados con las letras c y d, con una explicación de lo que se pretende y la cuenta de las sumas pretendidas,

respectivamente. El capítulo de las normas violadas y concepto de la violación se expuso en los términos siguientes: “SON NORMAS LEGALES VIOLADAS CONCEPTO DE LA VIOLACION Artículos 26, 30, 55, 169 y 17 de la Carta. 119.2 ib. Artículo 118 del Decreto 11.300 / 78 (sic), art. 119 ib. Artículo 121 del Decreto 612 de 1977. a) El poder público del Estado, que es un Estado de derecho, art. 2º, comprende las ramas ejecutiva, legislativa y judicial. Tienen funciones separadas, pero colaborar (sic) armónicamente a los fines sociales del Estado. La justicia la administra el poder jurisdiccional del Estado. La (sic) Administración, art. 119.2, le corresponde velar que la justicia se administre en forma cumplida y pronta y además está en el deber de prestarle auxilio a los funcionarios del Estado que tengan carácter judicial con arreglo a la ley, y darle los medios (sic) necesarios para hacer efectivas sus providencias. c) El poder público en cuanto a la rama jurisdiccional, administrativa y legislativa separa sus funciones aunque se dirigen armónicamente a los fines del Estado (art. 55). De otro lado, las relaciones de trabajo están socialmente y especialmente protegidas por la Constitución (art. 17). Garantiza el Estado que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa, ante Tribunal competente y observando la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia criminal, la ley permisivo y favorable se aplicará de

preferencia a la restrictiva o desfavorable (art. 26). El estatuto de la demandante en cuestión de sueldos se adquiere por dos situaciones particulares, individuales y concretas que no pueden ser modificadas sino en los términos del artículo 24 del Decreto 2733 de 1959. Y no es el caso. Por la sentencia proferida el 18 de diciembre de 1979 del H. Tribunal Superior Militar que ordena suspender los efectos de la sentencia por igual término al de la pena. Y porque en cumplimiento de lo anterior, el señor Comandante del Ejército, dictó auto con fecha 13 de junio de 1979 levantando a la Teniente Bacterióloga la prohibición o suspensión de funciones y atribuciones y ordenando su reintegro a la actividad militar (art. 30). d) En ese orden, el Ministerio de Defensa Nacional acatando lo anterior ha debido proveer la destinación en funciones y atribuciones en la actividad militar, esto es señalando destino militar a la Teniente Bacterióloga Gloria Alea Córdoba y ordenando el pago de los haberes consiguientes por este lapso. Sin embargo, se procedió mediante el Decreto número 2442 del 3 de octubre de 1979 a separar a la demandante en forma temporal por veinte meses (sic), sin derecho a sueldos; a mantener la resolución número 2975 del 8 de junio de 1977 que la suspendió en uso de funciones y atribuciones en su grado y ordenó reintegrar cualquier suma de dineros salariales que hubiere percibido por tal concepto. Como había recibido, por estar suspendida, el 50 % de los haberes de actividad y había estado en funciones de su cargo por orden superior en ese lapso, se procede ahora que

fue reintegrada por vencimiento de la pena suspendida, a ordenar la devolución de lo que hubiere percibido la demandante por tal concepto. e) Dice el artículo 297 de la Carta que "no se podrá imponer sanción alguna por infracciones de la ley penal, sino en virtud de sentencia proferida por autoridad competente y con la plenitud de las formas propias de cada juicio". Sin embargo se mantiene la suspensión contra lo dispuesto en la sentencia, constituye violación del artículo 119.2 porque mantener esa suspensión en el uso de funciones y atribuciones contradice la sentencia que suspende la pena; separarla como fue separada por el Decreto 2442, es rebelarse contra la orden fundamental de suspensión y ahora ordenar que se le deduzcan los haberes que hubiere percibido en el lapso de la suspensión, por haberlos trabajado, se está en contradicción con el artículo 17 de la Carta, porque no se le protege en el derecho a recibir el 50% de ese sueldo y se opera contra la sentencia porque estando suspendido el efecto de la pena, el derecho es el de que pueda recibir la totalidad de los haberes de su grado y el de haber sido reintegrada. Se viola así el artículo 169 de la Carta, porque se le priva de su grado, de sus honores y de sus sueldos o pensiones fuera de los casos y por procedimientos no autorizados por la Ley. f) Suspender según Cabanellas, es tanto como detener una acción o lo que es lo mismo en material penal, es la condena condicional como dispositivo jurídico para que la condena no se lleve a efecto. (Diccionario Jurídico Militar, págs. 533 / 534). Tomo IV. Edición Omeba dice al respecto: "Es la condena sujeta a la

condición suspensiva de la recaída del condena (sic) "intra - certus tempus" según Carnelutti. Este autor, Lecciones sobre el Derecho Penal, pág. 161, Edificiones (sic) Jurídicas - Europa - América - dice: "La condena del reo por virtud de la cosa juzgada adquiere lo que se puede llamar la irrefragabilidad; una vez determinada por el juez, la condena debe ser aplicada exactamente. No sería demasiado atrevido parangonar la condena a la liquidación judicial de una deuda. De la misma manera que después de la sentencia pasada en cosa juzgada, la deuda existe en la medida precisa establecida (sic) por el juez y en esta medida debe ser pagada, así también debe ser cumplida la pena. La pena viene a ser de este modo verdaderamente una deuda penal. La pena viene a ser de este modo, la traducción en acto, casi automática de las medidas dispuestas por el juez". g) Sebastián Soler (Derecho Penal Argentino, T. 11. pág. 479) dice sobre esta materia: "... la condenación se tiene o se tendrá como no pronunciada, es decir, no podrá ejecutarse jamás". Magiore, Derecho Penal, T. II. 376 / 380 dice: "Otra causa de la extinción del delito, es la suspensión condicional (sic) de la pena, que reproduce mutato domine, - cambiándole sólo el nombre - la antigua institución de la condena condicional. Esta institución introducida por primera vez en Bélgica, por medio de la Ley 29 de abril de 1888 y luego adoptada en Italia por la ley Berenguer, del 26 de marzo de 1881, y en Francia con la Ley 267 del 26 de

junio de 1904 sobre condena condicional. "Ella obra como una condición resolutiva de la pena y hace que ésta al verificarse la condición sea ejecutada inmediatamente... ". Para este caso la doctrina ilustra suficientemente que la suspensión no es ejecución de la penalidad, es lo contrario. Por ello los actos acusados deben ser anulados para acomodar la situación particular administrativa de la demandante a las disposiciones de la sentencia (sic) proferida por el H. Tribunal Superior Militar el 18 de diciembre de 1979 y según lo previsto por el señor juez de primera instancia. La doctrina colombiana se refleja en esta materia en el comentario del Profesor Carlos Lozano y Lozano, Elementos de Derecho Penal,. 409, de la siguiente manera: "La condena condicional y la liberación condicional son medios de extinción, cuando se reúnen los requisitos señalados en la ley". h) El artículo 119 del Decreto número 1300 de 1978 fija un término de 30 días, para que la Administración dicte la medida adecuada a la separación absoluta o temporal que se haya proferido contra un militar en servicio activo. En el caso de autos se profirió sentencia con ejecutoria el 29 de enero de 1979. El Decreto número 2442 del 3 de octubre de 1979 fue expedido y fuera de ese término. Es decir, por manera extemporáneo. Si la ley reglamenta la capacidad y la competencia fijando la persona que debe proveer el cumplimiento de una sentencia penal y fija también el término en el cual debe operar la Administración, su pronunciamiento extemporáneo de la Administración está sancionando con la

nulidad porque es un desvío del poder de la Administración que solo puede dictar aquellas medidas que la ley le autoriza expedir, en el tiempo en que se le señala para ello". Durante el trámite de la instancia el Ministerio Público rindió su concepto el cual en lo pertinente dice: "SUSPENSION EN EL EJERCICIO DE FUNCIONES Y PAGO DEL 50% DE

LOS HABERES.

De conformidad con el artículo 103 del Decreto 612 de 1977, procede la suspensión provisional de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares, cuando por autoridad competente sea solicitada, y durante el tiempo de la suspensión sólo devengarán el 50% de los haberes mensuales. En el caso de ser absueltos, deberá pagárselas el otro 50%. Siendo ello así, para reclamar el 50% debe separarse la providencia que ponga fin al proceso penal, por absolución, sobreseimiento definitivo o cesación de procedimiento. Este derecho puede obtenerse sin necesidad de la declaratoria de nulidad de la resolución que ordenó la suspensión, pues siendo legal, puede haber lugar al pago del sueldo completo, de acuerdo a los resultados del proceso penal. De ello depende el derecho y nó de la legalidad de la resolución de suspensión. Por eso puede aceptarse, en cuanto a esa petición de la demanda, que en verdad se configuró el silencio administrativo, razón por la cual la actora podía acudir a la vía jurisdiccional, a pesar de estar caducada la acción contra la Resolución 02975 de 8 de junio de 1977.

Ahora bien: ¿la sentencia con la cual culminó el proceso fue absolutorio? no lo

fue. No pudo entonces nacer el derecho a la remuneración completa durante el tiempo de la suspensión. Ciertamente la condena fue condicional y en consecuencia no se podía aplicar la pena principal, quedando la actora sujeta a un período de prueba. Pero el veredicto es condenatorio y por tanto no le asiste derecho al beneficio consagrado en el Parágrafo 1º del artículo 103 del Decreto 612 de 1977. Una cosa es la absolución, el sobreseimiento definitivo, la cesación de procedimiento y otra la condena condicional, pues esta última significa que el delito sí se cometió, pero en consideración a las condiciones personales del sindicado y a otras circunstancias, se le da la oportunidad de no aplicarle la pena, superando un período de prueba, en el cual debe observar determinada conducta. En este orden de ideas, concluye la Fiscalía, que a pesar de estar caducada la acción contra la resolución de 8 de junio de 1977, la petición del pago del 50 % de los haberes durante el tiempo de la suspensión puede estudiarse en el fondo, y opina que debe resolverse en forma negativa. PAGO DE HABERES DURANTE LA SEPARACION TEMPORAL: Para que dicho pago fuera viable, sería necesaria la nulidad del Decreto 2442 de 3 de octubre de 1979 que dispuso la separación temporal por un lapso de 20 meses, contados a partir del 29 de enero de 1979, porque un militar separado temporalmente no tiene derecho a remuneración ninguna durante ese tiempo. Pero ocurre que en el presente caso, cuando se presentó la demanda - el 15 de julio de 1981 - estaba más que vencido el término de caducidad de la acción

contra dicho decreto, y la petición presentada por vía gubernativa no tiene la virtud de revivir el término de caducidad de la acción. Además, ningún restablecimiento del derecho cabría en ese sentido, de mantenerse el acto que ordenó la separación. No le era dable al Ministerio de Defensa atender la petición presentada el lo. de junio de 1981, estando vigente el Decreto expedido por el señor Presidente de la República. Si la actora consideraba que por ese acto se estaba incumpliendo la sentencia de la justicia penal militar y lesionándose sus derechos, ha debido solicitar oponente su nulidad ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dentro del término de 4 meses que le concedía la ley, y no luego de casi dos años de haberse proferido. Por tanto, en cuanto a esta petición, relacionada con el pago de haberes entre el 29 de enero de 1979 y el 28 de octubre de 1980, la Fiscalía estima que no puede haber pronunciamiento de fondo por caducidad de la acción contra el Decreto 2442 de 3 de octubre de 1979" (fls. 8, 9 y 10). El expediente hubo de reconstruirse, a petición de la parte demandante, como consecuencia de su destrucción en los hechos ocurridos en el Palacio de Justicia los días 6 y 7 de noviembre de 1985. Llegado el, momento de proferir sentencia, a ello se procede previas las siguientes CONSIDERACIONES: Situación fáctica. La Resolución 02975 del 8 de junio de 1977 del Ministerio de Defensa Nacional, teniendo en cuenta que el Juzgado 41 de Instrucción Penal

Militar solicitó al Comando del Ejército la suspensión de sus funciones de la Teniente Gloria Alea de Córdoba, con fundamento en el artículo 103 del Decreto Extraordinario 612 de 1977, ordenó tal medida y que mientras esté vigente, la afectada solo perciba el 50 % de sus haberes mensuales (fls. 76 y 77). La cuestión penal culminó mediante sentencia proferida por el Tribunal Superior en virtud de la cual se condenó a la demandante a la pena de 20 meses de prisión, a la interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas y a la suspensión de la patria potestad, si la tuviere, por el mismo lapso. Se le concedió el beneficio de la condena condicional y, consecuentemente, se ordenó suspender la ejecución de la sentencia y se tomaron otras disposiciones que no vienen al caso (fls. 81 a 82). Dicha sentencia quedó ejecutoriada el 29 de enero de 1979 (fi. 79). Por auto de junio 13 de 1979, el Juzgado de Primera Instancia atendiendo a lo dispuesto por el Tribunal Superior Militar, concedió el levantamiento de la suspensión de funciones y solicitó su restablecimiento (fls. 25 a 27 y 80). Pero, aquélla orden de inejecución no se cumplió parcialmente y el Gobierno Nacional mediante el Decreto 2442 del 3 de octubre de 1979, dispuso separar en forma temporal de las Fuerzas Militares a la demandante, por el lapso de 20 meses a partir del 29 de enero de ese año, por haber sido hallada responsable conforme se vio anteriormente. Además, ordenó que los dineros que le fueron

descontados a la actora hasta dicho 29 de enero pasen a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y, finalmente, que cumplido el tiempo de la separación la demandante quedará incorporada nuevamente a las Fuerzas Militares (fls. 78 y 79). Con fundamento en lo anterior, estudia la Sala los dos aspectos de esta litis, a saber: reintegro de los salarios descontados en cuantía del 50 % y pago de los haberes por el lapso comprendido entre el 29 de enero de 1979 al 28 de octubre de 1980, con declaración de que dicho tiempo fue servido para todos los efectos, inclusive el de ascenso a Capitán. Respecto del primer punto se tiene que los parágrafos 1º y 2º del artículo 103 del Decreto Extraordinario 612 de 1977 establecen que durante el tiempo de la suspensión el oficial o suboficial solo percibirá el 50 % de sus haberes mensuales, pero si es absuelto o favorecido con sobreseimiento definitivo o con cesación de procedimiento, debe pagársela el 50% restante y que cuando la sentencia definitiva fuere condenatoria, las sumas retenidas pasarán a formar parte de los recursos propios de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. La demandante plantea (fl. 15) que "estando suspendido el efecto de la pena, el derecho es el de que pueda recibir la totalidad de los haberes de su grado ...... A juicio de la Sala, la demandante le asigna a la condena condicional unos efectos equivocados. Para la Sala, la circunstancia de que se hubiere ordenado la

inejecución condicional de la sentencia no significa jurídicamente que esta no sea condenatoria o que sea absolutorio, como para tener derecho al 50% restante y descontado. Es evidente que la sentencia con condena condicional tiene todos los efectos que la ley y los tratadistas que cita el actor le atribuyen, pero no los de convertirla de condenatoria en absolutorio para tener derecho a dicho 50 % de salarios como lo exige el parágrafo 1º del citado artículo 103 o en las otras dos figuras del sobreseimiento, o cesación de procedimiento. Obsérvese que la inejecución de la sentencia referida debió traducirse en lo siguiente: que la demandante no tuviera que pagar la condena de 20 meses de prisión, ni que se viera privada en el ejercicio de sus derechos y funciones públicas, que no se suspendiera la patria potestad, si la tuviere, ni que se publicara la sentencia (fls. 81 - 82). Distinto habría sido si la pérdida del 50% del sueldo fuere una pena accesoria, caso en el cual la inejecución de la sentencia condenatoria comportaría su pago. Pero, este aspecto no pertenece al derecho penal, sino que es una prerrogativa laboral de los oficiales y suboficiales, de la cual no gozan en general los demás empleados públicos. Finalmente en este punto, observa la Sala que la demanda no afirma vicio alguno respecto de la Resolución No. 02975 de 1977 que ordenó la suspensión de la demandante, fuera de que para discutir judicialmente el derecho a las sumas descontadas le bastaba a la parte actora haber solicitado a la administración su

pago, como lo hizo, sin necesidad de impugnar aquella resolución, pues, el presunto derecho al aludido 50% solo habría surgido como consecuencia de la sentencia penal absolutorio, a la cesación de procedimiento o al sobreseimiento definitivo que en principio se emiten con posterioridad e independientemente de la orden se suspensión. Entonces, al margen de la consideración que advierte la Fiscalía sobre la caducidad de la acción respecto de la Resolución 02975, es evidente, como se ha visto, que tanto su nulidad como el derecho al 50% de los sueldos descontados no pueden prosperar. En relación con el segundo punto, o sea, el pago de los haberes por el lapso comprendido entre el 29 de enero de 1979 y el 28 de octubre de 1980 en que la demandante estuvo separada temporalmente del servicio por mandato del Decreto 2442 del 3 de octubre de 1979, coincide la Sala con la observación del Ministerio Público en el sentido de que la acción contra dicho acto administrativo está caducada. En efecto, si bien no existe constancia de que el mencionado decreto que afectaba una situación particular y concreta, como la de la demandante que pertenece a la carrera militar, hubiera sido notificado personalmente, el documento de folios 33 a 38 demuestra que cuando la afectada presentó demanda, anterior a la de este proceso, que corrigió en obedecimiento al auto de 26 de febrero de 1980, lo hizo mediante apoderado legalmente constituido y en consecuencia se dio por suficientemente enterada del contenido del mencionado Decreto 2442. Luego, cuando promovió la presente acción el 15 de julio de 1981,

ya había transcurrido el término de 4 meses de caducidad, sin que la petición que la demandante presentó a la administración por intermedio de su apoderado (fls 19 a 22) tuviere la virtud de revivir la acción, mediante la configuración del silencio administrativo frente a ella. La Sala llama la atención respecto de la diferencia entre la petición de los haberes descontados y la relacionada con las consecuencias de la separación temporal, debido a que de haberse causado el derecho a los primeros, la correspondiente petición para su reconocimiento era útil, sin necesidad de tener que impugnar el acto administrativo de la suspensión, como se dijo, y en cambio para lograr los derechos presuntamente afectados por el Decreto 2442 sí era necesario obtener su nulidad por ser sus efectos la causa directa de las pretensiones. Finalmente, advierte la Sala que el término de "prescripción" de la acción es el de 4 meses establecido en el artículo 83, inciso 3o de la Ley 167 de 1941 y no el de prescripción sobre el reclamo de prestaciones sociales del inciso segundo del artículo 142 del Decreto Extraordinario 612 de 1977, por la potísima razón que lo pretendido no son prestaciones sociales, sino el derecho a la prestación del servicio y sus sueldos correspondientes derivados de la separación temporal. Consecuentemente, la Sala se declarará inhibida para pronunciarse en el fondo sobre la nulidad del Decreto 2442 impugnado y negará las demás peticiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la

República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLARASE inhibida para pronunciarse en el fondo sobre la validez del Decreto 2442 del 3 de octubre de 1979 del Gobierno Nacional, por caducidad de la acción.

2. NIÉGASE las demás peticiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y archívese. El anterior proyecto fue considerado y aprobado por la Sala en sesión celebrada el día 9 de marzo de 1990. Joaquín Barreto Ruíz, Gaspar Caballero Sierra, Conjuez; Pedro Charria Angulo, Conjuez; Julio César Obando Correa, Conjuez - Ausente. Miguel Antonio Perilla P., Secretario.