CE-SEC2-EXP1990-N1246

INSUBSISTENCIA / CARRERA ADMINISTRATIVA / NOMBRAMIENTO

PROVISIONAL

El hecho de que el accionante se le hubiera designado para un empleo de carrera a través de un nombramiento ordinario y no provisional como lo prevé el artículo 28 del Decreto 1950 de 1973, no significa que hubiera adquirido derecho a estabilidad. Es la ley la que define la naturaleza del acto y no los términos que se utilicen en su redacción. La ley sólo limita al ejercicio de la facultad de libre remoción cuando se trata de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de empleados pertenecientes a carrera administrativa, lo cual no ocurre en el presente caso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: CLARA FORERO DE CASTRO Bogotá, D.E., Agosto catorce (14) de mil novecientos noventa (1990)

Radicación número:

Actor: JOSE VICENTE NEIRA NUÑEZ

Demandado: MINISTERIO DE GOBIERNO Referencia: Resoluciones Ministeriales Mediante apoderado, el señor José Vicente Neira Núñez demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de la Resolución No. 02098 de 2 de agosto de 1982, por la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Auxiliar Técnico 4010 - 06 de la Dirección de Desarrollo de la Comunidad de la Dirección General de Integración y Desarrollo de la Comunidad del Ministerio de Gobierno y a título de restablecimiento del derecho solicitó su reintegro a dicho cargo o a uno de igual o superior jerarquía ubicado dentro de la

carrera administrativa, con requisitos mínimos similares o susceptibles de ser cumplidos por él y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante su separación del servicio (fl. 8). En la demanda se citaron como normas violadas por el acto acusado las siguientes: artículos 17, 20, 26 y 62 de la Constitución Política; artículos 10, 11, 12 y 26 del Decreto 2400 de 1968; artículos 107, 130, 131, 139 y 140 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973 y el artículo 282 del C.C.A.. En el concepto de la violación expuesto en el libelo se afirma que el acto administrativo por el cual se vinculó al accionante a la Administración Pública no se ajusta a ninguno de los medios legales antes enunciados (se refiere a los artículo 27, 28 y 184 del Decreto 1950 de 1973), pues no se le nombró en período de prueba, ni tampoco en provisionalidad de cuatro meses. El Tribunal del conocimiento en sentencia de 25 de noviembre de 1983, negó las súplicas de la demanda por cuanto considero que: "El demandante era un empleado de libre nombramiento y remoción. No se encuentra comprobado que el actor estuviera amparado por las normas de la Carrera administrativa, no gozaba de una relativa estabilidad en el ejercicio del cargo, y por consiguiente, la administración, en cualquier momento podía desvincularlo. La sola circunstancia de haber desempeñado un cargo de carrera, no le otorga al empleado las prerrogativas y Privilegios propios de la carrera administrativa, salvo que una norma legal expresamente así lo establezca. Es

preciso que el empleado se someta a los trámites y pruebas establecidas por la ley para que disfrute de esas prerrogativas. La Ley ha establecido qué cargos pueden ser desempeñados por empleados de Carrera Administrativa, en goce de los beneficios cargos no pueden ser servidos. Pero, como se dijo atrás, si el empleado es nombrado en un cargo que puede ser desempeñado por empleados de carrera administrativa, esa sola circunstancia no da al empleado los beneficios laborales inherentes a la carrera administrativa. En el presente caso, perfectamente podía la administración, hacer uso de las facultades discrecionales para desvincular al actor, sin necesidad de motivar el acto administrativo y sin que. fuere necesario la notificación de dicho acto. Bastaba con comunicar el acto administrativo enjuiciado, para que éste surtiera sus efectos legales. El accionante interpuso recurso de apelación contra ese fallo dentro de la oportunidad legal, como consta en la certificación visible a folio 30. Reconstruido el proceso por auto de 14 de agosto de 1987, se dispuso que quedaba en estado de dar traslado al recurrente para que sustentara el recurso de apelación (fl. 32 y 33), a lo cual procedió el recurrente en memorial obrante a folios 39 y 40 alegando lo siguiente: "La administración está obligada a proveer los cargos de carrera por el sistema de mérito, y cuando ello no le sea posible, puede nombrarlos provisionalmente por un período determinado (Dto. 1950 de 1973 arts. 27, 28). En este caso está comprobado que el actor fue vinculado en un cargo de carrera sin el concurso de méritos, sin determinar en el acto el término de su

nombramiento, y sin que la administración acreditara la imposibilidad para haber efectuado dicho concurso de méritos. "El H. Tribunal no tuvo en cuenta estas consideraciones y simplemente concluye que el actor era de libre nombramiento y remoción, es decir que el proceder ilegal de la administración la convierte en juez para decidir qué empleados en cargos de carrera son de libre nombramiento y remoción y cuáles no. Se dice en la sentencia que la sola circunstancia de ocupar un cargo de carrera administrativa, no le otorga a su titular las prerrogativas de quien está escalafonado en ella. Comparto esa tesis, y en manera alguna se ha pretendido que el actor esté cobijado por la estabilidad relativa. No obstante dicha afirmación plantea también un interrogante: ¿Qué se requiere para escalafonarse en la carrera? Para ello es menester que se abra un concurso, que se participe en el, que se obtenga un buen puntaje y ser seleccionado. Es decir que todo el proceso se inicia con el llamado concurso. De acuerdo con el Decreto 1950 de 1973, en sus artículos 28, 187 corresponde a la administración, y está obligada a ello, citar a concurso para definir la situación jurídica de los empleados en cargos de carrera, no seleccionados por el sistema de mérito. El caso es que la administración no cumplió su deber legal y mal podía el actor aspirar a su estabilidad relativa si, por omisión, el ente administrativo no cumplió con las imposiciones de ley. Visto lo anterior mal puede el H. Tribunal reprocharle al actor el no estar escalafonado en la carrera. El que la insubsistencia del actor esté ajustada a derecho, es una afirmación

muy discutible. El artículo 107 del tantas veces citado. Decreto, es enfático al prescribir que la facultad discrecional para remover libremente a un empleado solamente se predica de los nombramientos ordinarios (art. 26) y de los provisionales (art. 28). "Según se adujo y demostró, el nombramiento del actor no puede catalogarse como provisional porque no se dieron los requisitos de forma y de fondo para ello. Además debe tenerse en cuenta que la interpretación de las competencias es restrictiva, y que en materia laboral las normas dudosas deben interpretarse en favor de los trabajadores. La Administración no tenía facultad discrecional para remover libremente al actor sin motivar la providencia. La sentencia omitió referirse a las notas de felicitación por el desempeño de sus funciones, que le fueran dirigidas al actor por su superior inmediato y por el mismo Ministro de Gobierno, las cuales no han sido tachadas y por lo mismo son plena prueba de la idoneidad del actor en el desempeño de sus funciones. " Por su parte el Ministerio Público en su concepto de fondo opina que la sentencia debe confirmarse porque el actor no estaba protegido por ningún fuero de estabilidad. Surtido el trámite correspondiente y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se decide el recurso, previas las siguientes. CONSIDERACIONES El debate se contrae a determinar la legalidad de la Resolución No. 2098 de 1982, proferida por el Ministro de Gobierno, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Técnico 41 1006 de la División de Desarrollo de la División General de Integración y Desarrollo de la

Comunidad (fl. 13). El señor José Vicente Neira Núñez no demostró dentro de este proceso que hubiera sido escalafonado en la carrera administrativa ni que gozara de fuero de estabilidad en su cargo, situaciones éstas que serían el sustento de los derechos que reclama. El hecho de que al accionante se le hubiera designado para un empleo de carrera a través de un nombramiento ordinario y no provisional como lo prevé el artículo 28 del Decreto 1950 de 1973, no significa que hubiera adquirido derecho a estabilidad. Es la ley la que define la naturaleza del acto y no los términos que se utilicen en su redacción. Aceptando - porque no está probado - que se hubiera dicho por parte de la Administración que se trataba de un nombramiento ordinario, de todas maneras debía tenerse como provisional por mandato legal. La Ley sólo limita el ejercicio de la facultad de libre remoción cuando se trata de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de empleados pertenecientes a la carrera administrativa, lo cual no ocurre en el presente caso, toda vez que el demandante ni fue seleccionado por el sistema de mérito, ni fue nombrado en período de prueba y mucho menos fue escalafonado en la carrera administrativa. De suerte que, se repite, no estaba cobijado por el privilegio de relativa inamovilidad que otorga la inscripción, simplemente por el hecho de ocupar un empleo catalogado por la ley como perteneciente a la carrera administrativa, o porque en el acto de nombramiento se hubiera dicho que se hacía nombramiento ordinario sin que en verdad el acto correspondiera a esa clase de vinculación. En estas condiciones el nombramiento del actor podía ser declarado

insubsistente sin necesidad de cumplir los trámites exigidos por la ley respecto de los funcionarios de carrera, esto es, la Administración estaba facultada para hacer uso de la facultad discrecional sin necesidad de motivar la providencia, así el demandante hubiera tenido un buen desempeño en sus funciones, puesto que independientemente de esta circunstancia, podían darse razones de buen servicio que señalaran la procedencia de la medida. En consecuencia, la sentencia apelada amerita confirmación. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - , administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Confírmase la sentencia de 25 de noviembre de 1983, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso instaurado por José Vicente Neira Núñez contra la Nación - Ministerio de Gobierno - . Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del 3 de Agosto de 1990. - Clara Forero de Castro, Reynaldo Arciniegas Baedcker, Ausente; Joaquín Barreto Ruiz, Alvaro Lecompte Luna