CE-SEC2-EXP1990-N1796

ACTO GENERAL / ACTO PARTICULAR El Decreto 2668 de 1.977 si creó, sí radicó en Aga - Fano una situación jurídica individual y concreta: la de que sus actividades constituyen servicio público. Por tanto, al ser "derogada" esa situación por el acto acusado (Decreto 1579 de 1.984), es de concluir que éste debió ser anulado. De haber prosperado esa solicitud, el restablecimiento de¡ derecho se habría impuesto en el sentido de declarar sus actividades como conformantes de un servicio público.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO Bogotá D.E., diciembre cinco (5) de mil novecientos noventa (1.990) Radicación número: 1796

Actor: AGAFANO - FABRICA NACIONAL DE OXIGENO S.A.

Referencia: Decretos del Gobierno.

Aga - fano, Fábrica Nacional de Oxígeno S.A., mediante apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el art. 85 del C.C.A., solicita la nulidad del Decreto No. 15 79 de 22 de junio de 1.984, dictado por el Gobierno Nacional, "Por el cual se deroga el artículo l' del Decreto 2668 de 1.977". En la demanda se expresa que con la declaración de nulidad del referido decreto se considera suficiente el restablecimiento de derecho. Se expresaron en el escrito demandatorio los siguientes hechos: lo. El Gobierno Nacional, Mediante Decreto 2668 de 25 de noviembre de 1.977 "por el cual se declara la calidad de servicio público de una empresa",

estableció en su Artículo Primero lo siguiente: "Declárase de servicio público las actividades de la Empresa Aga Fano S.A.". 2o. El Sindicato Nacional de Trabajadores de la Fábrica Nacional de Oxígeno Aga Fano S.A., demandó la nulidad del Decreto anterior ante esa Sección del H. Consejo (Expediente 2435. Decretos del Gobiemo) y ella, mediante sentencia de 10 de Septiembre de 1.979, resolvió: "NIEGANSE LAS PETICIONES DE LA DEMANDA". 3o. El mismo Gobiemo Nacional dictó el Decreto 1579 de 2 - 2 de junio de 1.984, en cuyo artículo primero dijo: "Derógase el artículo primero del Decreto 2668 de 25 de noviembre de 1.977". 4o. El primer decreto mencionado creó una situación individual y concreta en favor de mi representada, revocada directamente por el segundo, sin su consentimiento y sin facultad legal para ello. 5o. Aga Fano Fábrica Nacional de . Oxígeno S.A. me ha conferido poder para instaurar esta demanda (fls. 8 y 9 Cd. ppal.). Las normas violadas y el concepto de la violación se plantean así: El Decreto acusado (1 579 de 1.984) violó las siguientes disposiciones: a) Artículos 69, 73, 74 y 28 del C.C.A. (Decreto 01 de 1.984); b) Numeral 4o. del artículo 3o. de la ley 48 de 1.968, infine, en relación con los artículos 20 y 63 de la Constitución Nacional.

El concepto de la violación de las normas antedichas es el siguiente: A). - El Decreto 2668 de 1.977 es un acto administrativo que creó una situación jurídica de carácter particular y concreto, puesto que declaró de servicio público "las actividades de la Empresa Aga Fano S.A.", es decir, las actividades de esta empresa y no de otra u otras distintas. Es un punto claro y ya esa Sección del Consejo en sentencia de 10 de septiembre de 1.979, (expediente 2435, Consejera ponente Dra. Aydec Anzola Linares) en que negó las súplicas de la demanda de nulidad de dicho Decreto, propuesta por el Sindicato de AGA , FANO, expresó: "Evidentemente, como lo anota la Fiscalía, la acción incoada es la de nulidad; sin embargo, como de los hechos que sirven de base a la demanda, así como de lo alegado y probado, se concluye que el acto acusado afecta, en forma directa los intereses de la Empresa Aga Fano S.A., , y del Sindicato demandante, organismo éste que tiene interés jurídico en demandar, la Sala tendrá la acción como de plena jurisdicción (subrayo), y por lo tanto pasa a decidir el fondo de la controversia estudiando, en su orden, los distintos motivos de nulidad que se formulan contra el acto acusado así: ...... Siendo, pues, indudable que el citado Decreto creó una situación particular y concreta en favor de mi representada, sólo podía ser revocado con el "consentimiento expreso y escrito del respectivo titular", en virtud de la prohibición

contenida en el artículo 73 del C.C.C. (sic) (vigente cuando se dictó en acto sub exámine) y que establece: "Artículo 73. - Revocación de actos de carácter particular y concreto. - Cuando un acto administrativo haya creado y modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular". En consecuencia, el Decreto acusado 1579 de 22 de junio de 1.984, que revocó o derogó el artículo primero del Decreto 2668 de 1.977, creador de la situación particular y concreta precisada antes, es flagrantemente violatorio de la norma transcrita, pues no existió consentimiento, y menos expreso y escrito, por parte de AGA FANO S.A., para esa revocación o derogación. Igualmente fueron infringidos los artículos 74 y 28 del mismo C.C.A., porque no se adelantó la actuación administrativa ordenada en ellos "para proceder a la renovación de actos de carácter particular y concreto". B) La violación del numeral 4, in fine, del artículo 3o. de la Ley 48 de 1.968 sur - e también con toda claridad, según este razonamiento: El literal i) del articulo 430 del C.S. del T. facultaba al Gobierno para decidir acerca de las actividades de servicio público de "cualesquiera otras (distintas de las enumeradas en tal artículo) que interesen a la seguridad, sanidad, enseñanza y a la vida económica y social del pueblo". Este literal fue derogado por la parte final del numeral 4 del artículo 3o. de la Ley 48 de 1.968, que determinó: "Se deroga el ordinal i) del artículo 430 del Código

Sustantivo del Trabajo, tál (sic) como fue substituido por el artículo lo. del Decreto Legislativo 753 de 1.956", que fue el que subrogó el primitivo artículo 430 de aquel estatuto. En estas condiciones, el Gobierno perdió la facultad de declarar qué actividades eran de servicio público y, por ende, la de derogar los actos que habían expedido declarando alguna actividad como de dicho servicio. Sólo tiene capacidad legal para revocar un acto el funcionario investido de autoridad para dictarlo. El que perdió esta autorización dejó de tenerla para derogarlo, porque la misma competencia se requiere para decir qué actividad es de servicio público o para declarar cuál ya no lo es. Para la derogación de un acto no basta que el funcionario que la decreta sea el mismo que la expidió es necesario, además, que conserve la capacidad legal en cuya virtud lo produjo. Si un juez deja de tener competencia para seguir conociendo de un negocio, carece de ella para revocar alguna de las providencias que dictó cuando la poseía vencidas las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República por el Congreso, pierde la competencia para derogar el o los decretos proferidos en virtud de aquéllas. etc. etc. Violó, pues, el gobierno con el acto acusado el referido numeral 4 del artículo 3o. de la ley 48 de 1.968 en cuanto había perdido la competencia para dictarlo, y de contera los artículos 20 y 63 de la Carta Fundamental, pues, como lo han explicado la doctrina de los autores y la jurisprudencia de esa Corporación, si los particulares pueden realizar todo aquello que no está prohibido por aquella o por

la ley, las autoridades de cualquier orden sólo pueden proceder en virtud de las facultades o de la competencia de que estén investidas en el momento de proferir sus decisiones, independientemente de los motivos en que las fundamenta. La actividad de los funcionarios públicos, cualesquiera que ellos sean, es reglada y se cimienta en las facultades o competencia que les hayan otorgado, según la materia de que se trate. Desaparecidas aquellas, no pueden tomar válidamente decisión de fondo relacionada con la materia para la que tenían competencia (fls. 9, 10, y 11 ibídem). Tramitado el proceso, el Ministerio Público opinó en el sentido de que el acto administrativo impugnado debe ser anulado. La doctora Fiscal Quinta del Consejo de Estado, en su concepto de fondo de agosto 6 de 1.988, manifestó: ...Una vez hecho el recuento anterior, se tiene que el Gobierno Nacional calificó la actividad prestada por la Sociedad demandante como un servicio público, al cumplir ésta todos los requisitos necesarios, para hacerse acreedora a tal denominación. Circunstancia totalmente independiente de los acontecimientos que llevaron al Gobierno a otorgarla mediante el Decreto 2668 de 1.977, que determinó la calificación en un momento dado, pero que la detentaba perse a pesar de no haber una manifestación expresa al respecto. Considera la Fiscalía que la calificación de una actividad por parte del Gobierno Nacional, es permanente e inherente a la misma en el sentido de que sigue vigente mientras no se demuestre lo contrario lo que sería que no desarrolla la misma actividad de trascendencia social, por lo cual se consideró como un

servicio público. La administración tiene la facultad de revocar de oficio los actos administrativos, en cualquier tiempo siempre que se cumplan algunas de las causases señaladas en el artículo 69 del Decreto Ley 01 de 1.984. Sin embargo, el artículo 73 ibídem, consagra la excepción para los actos creadores de situaciones particulares en cuyo caso. sólo puede hacerse, con el consentimiento expreso y escrito de titular. En el caso de autos, el Decreto acusado derogó el artículo lo. que declaraba servicio público las actividades de la Empresa AGA FANO Fábrica Nacional de Oxígeno S.A., sin haber obtenido de ésta el consentimiento expreso y escrito de la Entidad. Por lo tanto, el Gobierno Nacional no podía de oficio revocar el Decreto 2668 de 1.977. Si consideraba que los motivos que lo indujeron a declarar la actividad de la Sociedad como de servicio público habían desaparecido, ha debido solicitar el consentimiento expreso, evento que se echa de menos en el presente caso configurándose en esta forma la violación de] artículo 73 del Decreto 01 de 1.984, tal como lo señala el señor apoderado de la sociedad demandante en este proceso. En consecuencia en el presente caso, se logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto acusado por lo cual se solicita la nulidad del acto demandado. (fis. 68 y 69 ib.). El proceso hubo de reconstruirse a solicitud de la parte actora mediante auto de septiembre 9 de 1.987 (folio 37 ibídem), como consecuencia de su destrucción en los hechos de los días 6 y 7 de noviembre de 1.985 en el Palacio de Justicia.

Llegado el momento de proferir sentencia, a ello se procede, previas las siguientes CONSIDERACIONES: lo. Mediante Decreto No. 2668 de noviembre 25 de 1.977, dictado por el Gobierno Nacional, se declaran de servicio público las actividades de la Empresa Aga Fano S.A., y se dispuso, en consecuencia, que a partir de la expedición del citado Decreto, los trabajadores de la mencionada empresa que estaban en huelga deberían reintegrarse a sus tareas de manera inmediata; igualmente, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, promovería la constitución de un tribunal de arbitramento para la solución del conflicto de trabajo surgido entre la organización sindical y la empresa comentada. 2o. Con motivo de la demanda de nulidad contra el Decreto 2668 de noviembre 25 de 1.977 instaurada por el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Fábrica Nacional de Oxígeno Aga Fano S.A., "Sinaltragano", esta Corporación en fallo de septiembre 10 de 1.979 negó las peticiones presentadas en el escrito demandatario. 3o. En dicho fallo, la Sala expresó: Es elemental considerar, como lo observa la Agencia del Ministerio Público, que si bien en la norma legal, anteriormente transcrita, no se incluyó la producción de oxígeno entre las actividades que deben considerarse como de servicio público, de la misma definición que allí se hace puede considerarse como tal, pues según el literal e) del aludido artículo 430 del C.S. de T. comprende como establecimientos sanitarios no sólo a los hospitales y a las clínicas sino a las actividades que se presten en empresas oficiales v privadas que tiendan a

satisfacer necesidades de interés general y a nadie se le escapa pensar que la paralización de la producción de los gases medicinales por parte de la Empresa Aga Fano afectaría gravemente el funcionamiento de los establecimientos sanitarios del país "al no suministrarles un elemento vital, para la salud de las personas, como es el oxígeno", para emplear la frase del concepto emitido por la Señora Fiscal Quinta del Consejo de Estado; "el hecho de que no solamente Aga Fano S.A. se dedique a la producción de oxígeno, no le quita a esa actividad su característica de servicio público ni tampoco la circunstancia de existir o no escasez del producto. Basta con que se satisfagan con ella necesidades vitales y por tanto de interés general para que encuadre en la definición dada por el artículo 430..." agrega la vista fiscal aludida. Por lo tanto, este cargo no prospera. (folio 51 ibídem). Más adelante dijo la Corporación: Al respecto basta observar que el Gobierno está facultado, en cada caso concreto, para hacer la declaratoria de servicio público con respecto a las actividades de cada Empresa, teniendo en cuenta eso sí las directrices señaladas en el ya citado artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo. Y como la Empresa Aga Fano S.A., en el desarrollo de sus actividades, según ya se vió, en forma regular y continua, atiende a necesidades de interés general, por medio de las actividades que ella desarrolla, el Gobierno Nacional estaba obligado a encontrar una solución al conflicto laboral que se había presentado entre el Sindicato demandante y la aludida Empresa a fin de que la colectividad no sufriera

perjuicios. (fi. 52 ibídemi).

Concluyó la Sala: El acto demandado es legal porque se solicitó el concepto de la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia de que trata el ordinal 4o. del artículo 3o. de la Ley 48 de 1.968 que impone como requisito indispensable para que el Gobierno pueda ordenar la cesación de una huelga y, el sometimiento del conflicto laboral a un fallo arbitral, que se produzca previamente concepto favorable de dicho organismo. Ello es cierto, pero también es evidente que dicho concepto sólo puede tener lugar en aquellos casos de huelga en que por razón de su naturaleza o entidad afecten de manera grave los intereses de la economía nacional considerada en su conjunto, lo cual no encaja dentro del caso de estudio pues la expedición del Decreto acusado por medio del cual se hizo cesar la huelga de los trabajadores de Aga - Fano S.A. y la constitución de un Tribunal de Arbitramento para la solución del conflicto colectivo de trabajo que había surgido, obedeció como ya se observó, a que las actividades de la referida empresa están consideradas como de servicio público y no porque a virtud de dicho conflicto se hubieran presentado graves alteraciones dentro de la economía nacional (folios 53 y, 54 ibídem). 4o. Por Decreto No. 1579 de junio 22 de 1.984, cuya nulidad se solicita por la parte demandante, se deroga el articulo lo. del Decreto 2668 de 1.977, porque a juicio del Gobierno Nacional, han desaparecido los motivos que condujeron a la declaratoria de servicio público, y a que ella es de exclusiva apreciación del gobierno, teniendo en cuenta lo afirmado por el Consejo de Estado en el fallo a

que se ha hecho relación, según se expresa en la parte considerativa del citado decreto (folio 16 ibídem). 5o. Ahora bien, la Sala no comparte el planteamiento hecho por la parte demandante, respecto de que el Decreto 2668 de 1.977 es un acto administrativo que creó una situación jurídica de carácter particular y concreto; por ende, sólo podía ser revocado con el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular, no obstante esta Corporación en sentencia de 10 de septiembre de 1.979 afirmara que, dicho decreto, afecta en forma directa los intereses de la Empresa Aga Fano y del Sindicato demandante de la citada empresa, ya que con la expedición del decreto que vino luego a ser derogado por el Decreto 1579 de 1.984 se buscaba o perseguía la realización y defensa del interés general, como se infiere de la parte considerativa del Decreto 2668 de 1.977. Es claro para la Sala, que para determinar si el acto impugnado es creador de una situación jurídica general, abstracta o impersonal, o si es creador de situaciones jurídicas individuales, subjetivas o concretas deben examinarse los efectos que él estaba destinado a producir, que en el caso sub examine, era el de evitar que la ciudadanía se privara de la satisfacción de necesidades vitales, como el suministro de oxígeno medicinal que prestaba la Empresa Aga Fano S.A. a establecimientos públicos, como hospitales y clínicas. No siendo el Decreto 2668 de 1.977 creador de una situación jurídica de carácter particular y concreto, como lo plantea la parte actora, el acto acusado

(Decreto 1579 de 1.984) no pudo violar los artículos del C.C.A. que señala el demandante en el libelo. De ahí que tanto el Decreto 2668 de 1.977 como el Decreto 1579 de 1.984 expresen que ellos rigen a partir de su expedición, y se ordene su comunicación y publicación, sin que fuera necesaria la notificación como lo exige el C.C.A. para los actos administrativos de carácter individual y concreto. 6o. De otra parte, si el Decreto 2668 de 1.977 consagra una situación jurídica de interés general, ella por esencia es modificable por la propia administración que la creó, como efectivamente se hizo mediante la expedición del Decreto 1579 de 1.984, que derogó lo dispuesto en el artículo lo. de aquel Decreto que declaró de servicio público las actividades de la Empresa Aga - Fano S.A., por considerarse que los motivos que condujeron a tal declaratoria habían desaparecido. Si como en el caso sub lite, lo que se persigue es la defensa del interés general y para ello se dota a la administración de competencia que le permita adaptar su actividad a la realidad, es preciso entender que ella igualmente disfruta de la potestad de modificar sus propios actos. 7o. La parte actora, en el concepto de la violación, señala que con motivo de la derogatoria del literal i) del artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo, por el numeral 4o. del artículo 3 de la Ley 48 de 1.968 el Gobierno perdió la facultad de declarar qué actividades eran de servicio público y, por consiguiente, la de derogar los actos expedidos declarando alguna actividad como de dicho servicio.

Si esto fuera así, el primer Decreto, el 2668 de 1.977, expedido por el Gobierno nacional después de la derogatoria del literal i) del artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo, hubiera sido expedido sin competencia. 8o. Observa la Sala, que aunque la redacción del Decreto acusado no obedeció a la más depurada técnica jurídica, sí se aprecia que él se refiere a "las actividades" que desarrolla la Empresa. De otro lado, como el decreto demandado no está atacado porque la actividad a que nos referimos sea o no de servicio público, ésta circunstancia impide a la Sala pronunciarse sobre éste particular. Así las cosas, no observa la Sala que haya la norma acusada, violado las disposiciones invocadas por la parte demandante, 9o. Dentro de este orden de ideas y a título de ejemplo, no sería lógico ni jurídico pensar que cuando el Gobierno en ejercicio de la potestad reglamentaria que es permanente, ¡limitada en el tiempo y que no se agota por su ejercicio, tuviera que solicitar, con motivo de la expedición de un nuevo decreto reglamentario, autorización escrita de las personas cuyas situaciones se rigieron por dicho decreto reglamentario durante su vigencia. Esto no quiere decir que la Sala esté calificando de reglamentario, a la norma del sub lite. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: NIEGANSE las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y archívese.

El anterior proyecto fue discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha. Clara Forero de Castro, Joaquín Barreto Ruiz, Dolly Pedraza de Arenas, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Alvaro Lecompte Luna, Diego Younes Moreno. ACTO GENERAL / ACTO PARTICULAR (Salvamento de voto) Para determinar si el acto impugnado es creador de una situación jurídica general, abstracto o impersonal, o si es creador de situaciones jurídicas individuales, subjetivas o concretas deben examinarse los efectos que él estaba destinado a producir, que en el caso sub examine, era el de evitar que la ciudadanía se privara de la satisfacción de necesidades vitales como el suministro de oxígeno medicina¡ que prestaba la Empresa Aga Fano S.A. a establecimientos públicos como hospitales y clínicas. No siendo el Decreto 2668 de 1.977 creador de una situación jurídica de carácter particular y concreto, el acto acusado (Dec. 1579 de 1.984) no pudo violar los artículos de¡ C.C.A. señalados en el libelo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA SALVAMENTO DE VOTO: ALVARO LECOMPTE LUNA Muy respetuosamente el suscrito consejero expresa su disentimiento respecto a las tesis sentadas por el ponente y acogidas por la mayoría y en lo que atañe a la decisión adoptada en la providencia que se menciona en el encabezamiento de este escrito. Para el suscrito, el acto administrativo acusado revocó directamente una

situación jurídica individual y concreta creada por uno también adoptado por la Administración, sin 'que mediase el consentimiento expreso o tácito del sujeto de derecho en quien descansaba dicha situación, sujeto - persona jurídica - que no es otro quien en este asunto constituye la parte actora. En efecto, el acto acusado - decreto número 1579 de 22 de 1.984derogó el artículo primero del decreto número 2668 de 1.977. Y éste a su turno declaró servicio público las actividades de la empresa Aga Fano S.A.; de allí que si el Estado, a través del acto administrativo últimamente señalado reconoció que las actividades prestadas por la hoy actora tienen por fin dar satisfacción a una necesidad de interés general lo que, por demás está debidamente demostrado con el "Listado de Ventas de Oxígeno Medicinal al Sector Hospitalario durante los años de 1.982, 1.983 y 1.984" que se halla anexado al expediente - y, en consecuencia, la erigió en servicio público no obstante se deba a la iniciativa privada. Y al hacerlo radicase en cabeza de la persona jurídica en cuestión (Aga Fano), una situación jurídica particular y concreta. Bien es sabido que no es requisito sine qua non que los servicios públicos sean prestados por organismos públicos, dado que ellos pueden serlo por particulares que aseguran la explotación respectiva bajo el control de la Administración y sin el concurso del presupuesto del Estado. Declarada como servicio público una actividad cualquiera porque la Administración estimó de interés general, apreciándolo libremente en su oportunidad vio que el suministro

de oxígeno medicinal a los centros hospitalarios encierra ese carácter, si bien no resulta una situación jurídica inmodificable, esa modificación o cambio de criterio sólo podría lograrse con el consentimiento del sujeto de esa situación. Y es que el poder del Estado - o mejor, de la Administración - tiene un límite importantísimo si es un estado de Derecho, cual es el principio de la inviolabilidad de las situaciones jurídicas individuales y concretase de lo que anteriormente se denominaba "derechos adquiridos", como aún lo denomina el art. 30 de la Constitución Colombiana vigente. 0 para decirlo en otra forma, la inviolabilidad de las situaciones jurídicas concretas e individuales aparece como concepto del Derecho, y la Constitución lo único que hace en este punto es reconocerlas y garantizarlas expresamente, confirmándolas de manera solemne. Dicho principio es, se repite, un límite absoluto al ejercicio del poder administrativo estatal, amén de que el poder legislativo está obligado a respetarlas, dado que una situación jurídica individual y concreta sometida al vaivén tal vez caprichoso del administrador o del legislador de turno, abriría las puertas a la inseguridad y a la inestabilidad de la misma en los patrimonios de los administrados. De allí que la ley haya vedado a la Administración revocar unilateral y directamente los actos que hayan creado situaciones de ese carácter, salvo que medie el consentimiento del sujeto en el que repose esa situación, como lo indica el art. 73 del C.C.A., traído a cuento por el demandante como argumento central de su petición de anulación del acto acusado. Para el suscrito consejero, contrariamente a lo que afirma la providencia de la

que disiente, el Decreto 2668 de 1.977 si estableció, si creó, si radicó en AgaFano una situación jurídica individual y concreta: la de que sus actividades constituyen servicio público. Por lo tanto, al ser "derogada" esa situación por el acto acusado, es de concluir 1 que éste debió ser anulado, como lo solicitó la demanda. Y es indubitable que, de haber prosperado esa solicitud, el restablecimiento del derecho se habría impuesto en el sentido de declarar sus actividades como conformantes de un servicio público. Cree el suscrito que los puntos de vista arriba consignados son más que suficientes para explicar su disconformidad respetuosa de las consideraciones y de la conclusión a que llegó la mayoría de la Sala. Cordialmente, Alvaro Lecompte Luna Bogotá D.E., enero 21 de 1.991.