CE-SEC2-EXP1990-N183

PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia De conformidad con el artículo 214 del C.C.A. no resulta posible poder evaluar los testimonios en cuestión, puesto que no fueron solicitados en la primera instancia y por esto no se recepcionaron, ni versan sobre hechos acontecidos después de la oportunidad de pedirlo en la primera instancia sino que se refieren a sucesos ocurridos simultáneamente con lo que se atribuye el acto, ni mucho menos se trata de documentos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: DOCTOR ALVARO LECOMPTE LUNA Bogotá, D.E., veintiséis (26) de octubre de mil novecientos noventa (1990) Radicación número: 183

Actor: JOSE MARDUK SANCHEZ CASTAÑEDA Ref: Autoridades Departamentales Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 19 de febrero de 1985, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en forma adversa a las pretensiones de la demanda incoada en ejercicio de la denominada entonces acción de plena jurisdicción (de carácter laboral) contra el Departamento de Antioquia.

Impetra el demandante la declaratoria de nulidad del Decreto No. 1424 de 1983julio 25 - , dictado por el gobernador de dicho departamento en cuanto declaró insubsistente el nombramiento recaído en el señor José Marduk Sánchez Castañeda como director de Planeamiento educativo, nivel directivo, categoría IV, grado 8, cargo que venía desempeñando, y en cuanto designó en su reemplazo al

señor José Javier Pérez Alvarez. A título del restablecimiento del derecho, solicita el libelista, como consecuencia de la nulidad que se resuelva, se ordene el reintegro del señor Sánchez Castañeda al cargo en cuestión o a otro de igual o superior categoría y se le paguen los salarios dejados de devengar durante el tiempo que medie entre la fecha de la insubsistencia y aquella en que se produzca la reincorporación; o en subsidio, que el reintegro se disponga respecto a la docencia oficial, puesto que el señor Sánchez Castañeda "poseía la calidad de educador", y a pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir en ese lapso. También pide que el tiempo en que haya estado desvinculado del servicio como consecuencia del acto anulado se tenga como laborado para todos los efectos legales relevantes y que se ordene al Departamento de Antioquia cumplir la sentencia condigna dentro del término del art. 121 del C.C.A. (se refiere al antiguo, Ley 167 de 1941), I - HECHOS U OMISIONES FUNDAMENTALES DE LA ACCION Relata el libelo que desde el 9 de agosto de 1.967, el señor José Marduk Sánchez Castañeda se vinculó al servicio del Departamento de Antioquia como educador, habiendo acreditado el título de licenciado en Filosofía y que estaba debidamente inscrito en el escalafón nacional, en segunda categoría. Su primer cargo fue el de profesor externo de la Escuela Normal del Municipio de Caucasia y así paso a Rector del Liceo de la misma ciudad, supervisor docente de normales en el distrito de Yarumal, jefe de la sección de normales, jefe de la división de

programación, etc., completando así quince (1 5) años de función docente oficial, en forma continua. A raíz de la asunción del doctor Gonzalo Arboleda Palacio como secretario de educación del Departamento en 1982, éste le solicitó al señor Sánchez Castañeda que lo acompañase en su gestión como director de planeamiento educativo, lo cual aceptó, con el encargo específico de llevar a cabo un estudio para racionalizar el uso del recurso humano docente y no docente y organizar "una verdadera oficina de planeamiento educativo". Cumplió debidamente la tarea que se la había encomendado, tanto que al presentar su estudio ante el comité técnico de la Secretaría, recibió aplausos y aprobación del plan que había elaborado. Como el plan Implicaba una reubicación funcional de algunos cargos docentes y, por lo tanto, una movilización de los educadores, ello suscitó incomodidad entre los grupos políticos. "Los políticos y educadores ejercieron su acción y presión sobre el Director de Planeamiento Educativo, José Marduk Sánchez Castañeda, el cual no accedió a sacrificar la educación en atención a privilegios y deseos politiqueros y, lógicamente, no fue del agrado de ellos, especialmente de la Diputada a la Asamblea de Antioquia María Villamil Aguilar de Medina, conservadora villeguista de gran influencia ante el Secretario de Educación y Cultura, quien afirmó en público que haría desvincular a José Marduk Sánchez Castañeda, tal como puede testimoniar el Doctor Jorge lván Valencia Cossio. "En resumen, todas las "intrigas" culminaron en la declaratoria de insubsistencia ante

la imposibilidad de lograr la renuncia que le fuera insinuada al señor Sánchez Castañeda. Y de esta suerte, desvinculándose a un educador profesional, licenciado en Filosofía y el décimo grado en el escalafón, con preparación adicional como abogado titulado y cursos de especialización diversos, por meras intrigas y motivaciones burocráticas y politiqueras, sin consultar los requerimientos del buen servicio público, y para remate, se le reemplaza por alguien "que no cumple los requisitos exigidos por la ordenanza, tal como puede verse al apreciar en la hoja de vida de José Javier Pérez Alvarez..." A esas situaciones de tipo fáctico, agrega la demanda la circunstancia jurídica consistente en que el Gobierno departamental olvidó la calidad de docente en ejercicio o inscrito en el escalafón que tenía y tiene Sánchez Castañeda y que, por ende, conforme al decreto (nacional) 224 de 1972, tiene derecho a ser reincorporado a la enseñanza una vez que ha dejado de desempeñar un cargo administrativo. ll - PLANTEAMIENTOS DE LA DEMANDA Básicamente el demandante expone dos grandes tachas al acto acusado. La primera, la de desviación de poder, "pues los móviles del acto no se adecuan al fin perseguido por la ley que confiere la facultad de nombrar y remover. Cuando se da un órgano administrativo la facultad de libre nombramiento y remoción de funcionarios, significa que se le atribuye el poder de decidir sobre la investidura o desinvestidura de agentes públicos, sin sujeción a la voluntad de otra órgano y con libertad para apreciar las condiciones de idoneidad, capacidad, eficiencia,

etc., de los candidatos o empleados en ejercicio, para esta atribución tan amplia se otorga así, porque en ciertos casos tal procedimiento resulta ser el más indicado para lograr lo que la administración requiere: EL BUEN SERVICIO. Por consiguiente, "el ejercicio de aquella potestad tiene que estar enderezado siempre hacia esa suprema finalidad y cuando no sea así, bien por interés particular del órgano nominador, ora por el propósito de perjudicar a alguien o desconocer un derecho legítimo o de aludir un deber legal, se tipifica, entonces, la desviación del poder, pues en ninguno de estos casos concuerda el móvil del acto con aquella suprema finalidad de la ley, produciéndose así una especie de descarrilamiento del poder conferido por ella." Así lo ha manifestado el Honorable Tribunal y el Consejo de Estado en reiteradas ocasiones." La segunda censura del acto acusado se centra en un vicio de ilegalidad por no respetar lo establecido en los decretos 1 8 1 y 1234 de 1.982, o más concretamente en los arts. 15 y 19 de aquél y en el art. 1234 de 1.982, así como lo normado en el decreto 2140 de 1.980. Además de tales disposiciones, el demandante considera violadas los arts. 12 y 30 de la Constitución; el art. 66 del C.C.A. (se refiere al antiguo); la ordenanza (de Antioquia) No. 52 de 1971, el art. 6o. del decreto 224 de 1972, dando amplia explicación de su criterio al respecto.

llI - LA SENTENCIA APELADA

Los dos defectos que el ahora recurrente endilga al acto impugnado, es decir, la desviación de poder y el vicio de ilegalidad que acaban de verse, son ampliamente analizados por el Tribunal. Sobre el primero admite que, en verdad la narración histórica de lo acontecido en torno a la declaratoria de insubsistencia llevaría al convencimiento de que la Administración obró con desvió de su poder al desvincular libremente a los empleados oficiales no vinculados a carrera, cuyo punto de referencia es el buen servicio público; si no fuera porque los testimonios no demuestran lo que se pretendía con ellos, por lo cual el acto demandado conserva incólume la presunción de legalidad que lo cobija. Y en cuanto hace al vicio de ilegalidad porque se trataba de un docente, debidamente escalafonado, dilucida el asunto partiendo de la naturaleza del cargo desempeñado por Sánchez Castañeda y de cuyo nombramiento se produjo la declaratorias de insubsistencia, para concluír que era un empleo meramente administrativo dentro del engranaje de la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia, y por tanto, no comprendido entre aquellos que la ley, protege para lo que respecta al escalafón y al derecho a ser reincorporado a un cargo docente propiamente dicho, al dejar el cargo meramente administrativo. De allí remata el sentido denegatorio, objeto de censura de parte del recurrente. IV - EL RECURSO DE LA SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue interpuesto oportunamente a 25 de febrero de 1985 (fols. 69 a 75) junto con la correspondiente sustentación, mas el expediente condigno destrúyase durante los lamentables episodios de 6 y 7 de noviembre de

1985 en el Palacio de Justicia de Bogotá. De esta suerte, hubo de impetrarse su reconstrucción por el recurrente al tenor del decreto extraordinario 3825 de 1985 (fols. 76 a 3 l). Con Concepto favorable del Ministerio Público (fol. 99), se tuvo por reconstruido el proceso, y, por ser pertinentes, amen de reconocer la autenticidad de los documentos allegados, se ordenó recibir varias declaraciones testimoniales, comisionándose al efecto al Tribunal Administrativo de Antioquia para su recepción. Ellos obran a folios 253 a 266, recogen las versiones de los señores Fabio de Jesús Echevarría, Bayardo Elías Giraldo Urrea, Luis Carlos López López, Francisco de Jesús Flórez Marín, León Darío Peláez Naran. o y Oscar de Jesús Oquendo Villegas y serán puntos evaluativos en la parte considerativa de esta providencia, cotejándolos con los recepcionados en la primera instancia y con la documentación que figura. en los autos, atinentes al caso que ha de dirimirse. V - CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Emitido por la Fiscalía Quinta del Consejo de Estado, expone lo siguiente: "El presente caso consiste en dilucidar sí el Decreto 1424 del 25 de julio de 1.983 expedido por el Gobernador del Departamento se ajusta a derecho". "En la demanda se solicitó la nulidad del acto con base en dos argumentaciones: " 1 - Que el educador no podía ser declarado insubsistente sino que tenía derecho a ser reintegrado al servicio educativo una vez desvinculado del cargo administrativo por ser docente.

2. Por desviación de poder consistente en que los móviles que tuvo la administración para preferir el acto acusado fueron los políticos y no el buen servicio. "El tribunal en la sentencia apelada, denegó las súplicas de la demanda, por considerar que el empleo que ocupaba el demandante, no era un cargo docente sino de libre nombramiento y remoción y que por lo tanto el Gobernador del Departamento de Antioquia, podía declarar al actor insubsistente, en aras del buen funcionamiento del servicio de la entidad territorial". "El señor apoderado del actor sustentó el recurso de apelación que se encuentra a folios 69 a 75 del expediente". "Los apoderados de las partes presentaron alegatos de conclusión visibles a folios 95 y 267 del expediente". "Considera la Fiscalía que el empleo que detentaba el actor al momento de ser declarado insubsistente, era de libre nombramiento y remoción del Gobernador del Departamento de Antioquia, tal como lo afirma la sentencia apelada en la motivación, por depender de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento de Antioquia.

En efecto, el cargo ocupado por el actor no era de los amparados por la prerrogativa señalada con anterioridad a términos de los artículos 32, 35 y 66,4 del Decreto 2277 de 1979 o estatuto docente. "Consta en autos que el demandante ejercía el cargo de Director de Planeamiento Educativo, nivel Directivo, Categoría IV, Grado 8, y este no está dentro de los contemplados en el artículo 32 del Estatuto. Además no fue nombrado en comisión en términos del artículo 66 de la misma normatividad,

evento que si se presenta, el educador, sigue amparado por su fuero docente una vez renuncie o sea separado del empleo. "Como en el caso de autos el nombramiento se hizo en forma simple, fácil es concluir, que el actor quedó retirado del servicio como docente, a términos de la norma señalada. Por lo tanto, esta no era aplicable a la situación jurídica del demandante". "De acuerdo con los Decreto Números 01011 de Marzo 31 de 1978 y el Reglamentario 1022 de julio 16 de 1979 y el 568 de Marzo 9 de 198 1, citados en la sentencia apelada, indican que el cargo desempeñado por el actor, es administrativo, del orden departamental. "En cuanto al planteamiento de la demanda relativo a que se ha debido en el caso de autos, dar aplicación al Decreto 224 de 1972 que ordena que el docente en ejercicio o inscrito en el Escalafón que haya sido llamado a ocupar cargos administrativos, al término del ejercicio del mismo, tiene derecho a ser reincorporado en la enseñanza." "Considera la Fiscalía que el artículo 32 del Decreto 2277 de 1979, limita esta prerrogativa a ciertos empleos, entre los cuales no está el director de planeamiento educativo, nivel Directivo, Categoría IV, Grado B. "Vale la pena señalar que el cargo antes mencionado podía ser desempeñado por un docente, trasladado para tal efecto, previo concepto de la Oficina de Planeación del Ministro de Educación Nacional o directamente. "Si lo primero, tenía derecho a seguir desempeñando cargos docentes, si lo segundo, no. (subraya la Fiscalía).

"A folio 16 se encuentra el Decreto No. 2140 de 1980 del Gobernador del Departamento en el cual se dice que el Director del Planeamiento Educativo forma parte del Comité del Mapa Educativo". "No hay ninguna constancia tendiente a demostrar que el actor hubiere sido trasladado del cargo antes mencionado, por lo que su nombramiento fue hecho en virtud de la facultad discrecional que tenía la administración para hacer hacerlo y que por lo mismo en aras del buen servicio podía declararlo insubsistente, como en efecto se hizo. "Seguidamente procede la Fiscalía al estudio del cargo Desviación de poder. "En la Segunda instancia se surtieron varias declaraciones tendientes a demostrar la desviación de poder llevaba a cabo por la administración al proferir el acto acusado. Se dice que los móviles para declarar insubsistente al actor fueron políticos y no el buen servicio". "De acuerdo con las pruebas traídas al plenario se saca en conclusión que en la declaratoria de insubsistencia la administración obró con desvío de poder. Dan cuenta algunos testimonios - folios 253 y 261 - , que para la época en que fue proferido el acto acusado varias personas fueron declaradas insubsistentes por pertenecer a grupos políticos diferentes, tales como el señor FABIO DE JESUS ECHAVARRIA, LEON DARIO PELAEZ NARANJO, (folio 261), OSCAR DE JESUS OQUENDO VILLEGAS (folio 263). "El señor BAYARDO GIRALDO URREA, dijo que la administración bajo la cual fue declarada insubsistente el actor fue "con tinte político" - folio 257 - . "Refiriéndose al Secretario de Educación el deponente LUIS CARLOS

LOPEZ (folio 258) señala: "PREGUNTADO: Díganos si lo sabe, si el Dr. Gonzalo Arboleda Palacio, como secretario de Educación que fue del Dpto., tuvo en sus actuaciones miramentos de carácter político partidista? - CONTESTO: En mi concepto, tuvo absoluto miramiento de carácter político partidista, por las siguientes razones: primero, suprimió la División de Capacitación Docente en la Sría. de Educación, oficina que en su mayoría era de funcionarios liberales y la orientación en la capacitación del magisterio era filosóficamente liberal. Segundo, le correspondió al Dr. Marduk Sánchez, tener que aplicar el mapa educativo de Antioquia, lo que implicaba tener que reubicar a muchos maestros, quizá refundir algunas escuelas y suprimir otras o crear otras, siendo en esta acción lógicamente afectado el magisterio en general, lo que acarreó dificultades con el sindicato. Trató de aprovechar esto el Dr. Arboleda Palacio para sacarlo de su cargo de Jefe de Planeamiento Educativo por considerar que había afectado a maestros liberales, perdón, a maestros conservadores, a regiones y escuelas conservadores. Estas dos circunstancias me hacen pensar que el selftor Arboleda Palacio usó su cargo con fin politiquero.". "También aparece en el plenario otra prueba que la Fiscalía considera importante para demostrar la aducida desviación de poder y es (folio 43) una declaración certificada del Secretario de Educación y Cultura del Departamento de

Antioquia y en la cual se lee:

"4. Por intermedio de su directivo supo que el Secretario tenía intención de reemplazarlo. Un día entró intempestivamente, a mi despacho y me dijo lo había sabido en su directorio político. Me preguntó si era cierto y le respondí afirmativamente. Eso fue todo. No le pedí renuncia alguna y me limité a confirmarle lo que habían informado en la sede de su directorio". "5. Oída mi respuesta, el señor JOSE MARDUK SANCHEZ CASTAÑEDA me dijo: "Doctor Arboleda, no me declare insubsistente que yo le renuncio el primero de julio para no perder el derecho a una prima" (No recuerdo cual). Estábamos afines de junio de 1983.

6. Se llegó el primero de julio de 1983 y JOSE MARDUK SANCHEZ CASTAÑEDA no renunció. El decreto de insubsistencia se dictó en la fecha indicada.

7. Queda claro, pues, que no se le pidió ninguna renuncia al señor JOSE MARDUK SANCHEZ CASTAÑEDA.". "Esta declaración ya deja entrever ciertos antecedentes distintos al buen servicio. En efecto, la aceptación por parte del deponente de que había sabido en el Directorio Político la voluntad de cambiarlo, es prueba que unida con las declaraciones el oficio dirigido por el demandante al Gobernador del Departamento hacen presumir que los motivos determinantes que llevaron a la administración a proferir el acto acusado fueron distintos al buen servicio. "De acuerdo con lo anteriormente señalado, es preciso concluír que el acto acusado por medio del cual se declaró la insubsistencia del actor en este proceso fue proferido con desviación de poder".

"En consecuencia, esta Agencia del Ministerio Público se permite conceptuar se revoque la sentencia apelada Y se acceda a las pretensiones del actor" (folios 273 a 278)." PARA RESOLVER SE CONSIDERA: Dos son entonces los vicios que endilga la parte demandante al acto acusado, uno principal y otro subsidiario. El primero, desviación de poder, consista en la circunstancia de que el gobernador del Departamento de Antioquía, al declarar insubsistente el nombramiento de José Marduk Sánchez Castañeda como director de planteamiento educativo, nivel directivo, categoría IV, grado 8, y designó en su Jugar al señor José Javier Pérez Alvarez, lo hizo en virtud de fin propuesto por la ley para hacer uso de la facultad de libre remoción, sino por razones eminentemente político - partidaristas; el segundo, porque olvidóse el carácter de docente que tenía el señor Sánchez Castañeda y no se dispuso su reincorporación a un cargo en la educación oficial, dadas las prerrogativas que la ley ha señalado en favor de quienes estén escalafonados en dicho servicio público cuando transitoriamente desempeñen funciones administrativas en el ámbito que les es propio. Sin duda el análisis del a - quo en lo que atañe a dos cargos formulados por el libelista contra el acto acusado, desde el punto de vista doctrinario, legal y jurisprudencial, sobre todo en lo que atañe al primero de ellos la desviación de poder, resulta incontrovertible, porque sin dada, de la simple lectura de la narración de los hechos que trae la demanda, se intuye que para disponer la

insubsistencia del nombramiento del hoy demandante, tuvo la administración una orientación de tipo partidarista o, para mejor decir, de índole "grupista" anteponiendo un criterio de naturaleza diferente al que debe presidir la toma de decisiones al dictarse un acto administrativo en ejercicio del poder discrecional: el buen servicio público. No obstante, el planteamiento que llevó el Tribunal al denegar la anulación del acto, fue de orden probatorio, dado que los testimonios recepcionados en la primera instancia no aportaron mayor luz acerca de la relevancia fáctica de lo narrado acerca del relevo de Sánchez Castañeda y del coetáneo nombramiento de su sucesor en el cargo. Porque es apenas obvio que, más que ningún otro medio de anulación de un acto administrativo, la desviación de poder descansa en la captación del problema probatorio, en la fuerza legal, oportuna y de convencimiento que tenga, para cada caso concreto, la aptitud de demostrar la legalidad del acto administrativo concreto en razón de su fin. Careciendo, como carece, el acto administrativo discrecional de motivación expresa, es indispensable que el fin particular y torcido, opuesto al fin general del buen servicio Público, aparezca diáfano a los ojos del juez, de tal manera que con ello quede destruida la presunción juris tantum de legalidad que lo rodea. Ahora bien, como se ha anotado en el cuarto apartado de los prolegómenos de este fallo ' durante la segunda instancia fueron recepcionadas las declaraciones que, bajo la gravedad del juramento rindieron los señores Fabio de Jesús Echavarría, Bayardo Elías, Giraldo Urrera, León Darío Peláez Naranjo,

Francisco de Jesús Flórez Marín y Oscar de Jesús Oquendo Villegas (fols. 252 a 266). Sin embargo, las probanzas en cuestión fueron pedidas y recepcionadas con desmendro de lo que en lo que atañe a pruebas en segunda instancia, señala el art. 214 del C.C.A. que a la letra dice: "Cuando se trata, de apelación de sentencia, las partes podrán pedir pruebas, únicamente en los siguientes casos: lo.) Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento; 2o.) Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos; 3o.) Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o por caso fortuito o por obra de la parte contraria; 4o.) Cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior." Dentro de ese marco, por consiguiente, no resulta posible evaluar los testimonios en cuestión, puesto que no fueron solicitados en la primera instancia y por esto no se recepcionaron, ni versan sobre hechos acontecidos después de la oportunidad de pedirlos en la primera instancia sino que se refieren a sucesos ocurridos simultáneamente con lo que se atribuye al acto, ni mucho menos se trata de documentos. Mantiénese así Incólume la presunción de legalidad que cobija al acto y, por ende, habrá que confirmar la sentencia de Tribunal de Antioquia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confirmase la sentencia de 19 de febrero de 1985 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en ese asunto. Condénase en costas a la parte recurrente en los términos de los arts. 171 del C.C.A. y 392 del C. de P.C. Liquídense por la Secretaría. Cópiese, notifiquese y devuélvase el expediente al tribunal de su origen. - Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 16 de octubre de 1990. Clara Forero de Castro, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Joaquín Barreto Ruiz, Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, (Ausente), Diego Younes Moreno.