CE-SEC2-EXP1990-N2339

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD - Causales / VICIO DE FORMA Una de las causales de anulación de¡ acto es el "vicio de forma" que consiste en "la omisión o en la irregularidad de formas y procedimientos señalados por la ley (Laubadére). De suerte que si el juez administrativo, halló que los actos declarados nulos por su fallo estaban viciados por cuestiones atientes a formalidades inspiradas únicamente en interés de la administración sin que ellas tuvieran influencia alguna en la decisión en sí misma considerada, no encuentra la Sala que la sentencia aquí enjuiciada hubiera invadido, por ese hecho, esferas propias de la rama ejecutiva del poder público como lo aduce el recurrente, porque únicamente comparó el acervo probatorio y la situación individual del docente con la motivación relacionada con su conducta plasmadas en los actos. El restablecimiento del derecho está supeditado a que el derecho subjetivo del interesado exista, porque si no existe, mal puede restablecérsela en algo que nunca ha estado en el patrimonio jurídico de esa persona.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejera ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA Bogotá D.E., quince (15) de noviembre de mil novecientos noventa (1.990) Radicación número: 2339

Actor: LUIS FRANCISCO RIOS PEREZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Referencia: Recurso extraordinario de anulación Se decide el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra la

sentencia de treinta (30) de septiembre de mil novecientos ochenta y seis (1.986), proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en el juicio de única instancia que tuvo origen en la demanda que, en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, incoó, por conducto de apoderado, el señor Luis Francisco Ríos Pérez.

I - LA SENTENCIA IMPUGNADA.

La sentencia de¡ Tribunal accedió a lo impetrado por el demandante en cuanto atañe a la declaración de nulidad de dos de los actos acusados ("el fallo sin fecha notificado el 28 de agosto de 1.981, por el cual la Junta de Escalafón Seccional Santander, resolvió: lo. Calificar como hecho grave, la conducta asumida por el educador LUIS FRANCISCO RIOS PEREZ, identificado con la c.c. No. 13'813.835 de Bucaramanga (literal 1, art. 46 y art. 47 del decreto 2277 de 1.979) quien no posee ningún grado en el Escalafón Nacional, y 2o.) La conducta observada por el educador - en mención da lugar a la destitución de] cargo (Num. 3o. Art. 49 Decreto 2277 / 79' y la Resolución No. 01 1 de] 6 de mayo de 1.982, dictada por la Junta de Escalafón Seccional Santander, en el proceso disciplinario adelantado contra el mencionado educador Luis Francisco Ríos Pérez, por abandono del cargo de profesor de la Escuela Industrial 20 de julio, de Puerto Wilches), mas denegó declarar nulo el acto de fecha 27 de mayo de 1.983, de la

misma Junta, que negó dar curso al recurso de apelación interpuesto en la vía gubernativa y todo lo atinente al pretendido restablecimiento del derecho, o sea la reincorporación al cargo que venía desempeñando, el reconocimiento y pago de todos los salarios y prestaciones y la declaración en el sentido de que no ha habido solución de continuidad en el servicio en el lapso transcurrido entre la separación del cargo y la reinstalación del docente. Las consideraciones de fallo dicen lo siguiente: "El señor LUIS FRANCISCO RIOS PEREZ fué vinculado a la docencia mediante Decreto No. 479 proferido por la Gobernación de Santander el 10 de marzo de 1.971, como maestro sin categoría, de la Escuela Rural San Fernando del Municipio de Cimitarra. Después de laborar en varios planteles de diferentes Municipios de Santander, por Decreto 2542 del 22 de septiembre de 1.978, fué nombrado "Instructor de Electricidad en el Instituto Eloy Valenzuela de Bucaramanga, cargo del cual tomó posesión el 2 de octubre siguiente. "Para ingresar a este último empleo, en la respectiva 'Hoja de Vida' el señor Ríos Pérez afirmó poseer título de bachiller con 7 años de estudios en secundaria. No obstante, de las directivas del plantel surgieron dudas acerca de la idoneidad del profesor y como éste no demostró ser bachiller, solicitaron su remoción en varias oportunidades a la entidad nominadora. "E] 7 de mayo de 1.980, la Gobernación del Departamento produjo al Decreto No. 1123, por el cual el mencionado educador fue nombrado

profesor de tiempo completo en la Escuela Industrial 20 de Julio de Puerto Wilches, sin categoría en el Escalafón de Enseñanza Secundaria. "De este empleo tomó posesión el 27 de agosto del mismo año y dos días después le fue concedida la Iicencia sin remuneración por 75 días. En diciembre de 1.980 y enero de 1.98 1, el profesor Ríos Pérez cobró salarlos y el 16 de abril siguiente el Rector de la Escuela Industrial de Puerto Wilebes informó al Jefe de Enseñanza Secundaria que el nombrado no se había presentado a laborar. Este oficio es un tanto confuso porque su fecha de emisión, como antes se dijo, data del 16 de abril, pero en su texto dice que hasta hoy l' de abril del presente año no se ha hecho presente a laborar desde el 20 de enero". "Con fecha 10 de abril de 1.981, la Gobernación emitió el Decreto No. 0673 ordenando la suspensión al referido educador "mientras se cumpla el proceso disciplinario". "En escrito recibido por la Secretaría Privada de la Gobernación el 30 de abril de 1.980 (f. 1 IC.Ant.), el afectado solicitó derogar el decreto sobre suspensión y reintegrarlo al cargo de Instructor en el Instituto Eloy Valenzuela. "El 25 de agosto de 1.980, la Oficina Seccional de Escalafón de Santander, inició investigación disciplinaria; el 11 de septiembre el sustanciador le notifica al investigado el Decreto de suspensión y le advierte que en el término de 10 días debe rendir descargos; el 29 de septiembre nombra apoderado para que lo

represente en el proceso disciplinario; no consta la fecha, pero aparece un memoria] suscrito por el apoderado rindiendo descargos a la vez que solicitan la práctica de pruebas. "En la investigación administrativa se estableció que el profesor RIOS 11 PEREZ en ningún momento cumplió la obligación de suministrar documentos que acreditaran su permanencia en la Educación Secundaria ni estaba inscrito en el Escalafón Nacional. (fis. 41 y 44). "De los elementos de juicio existentes, la Junta Seccional de Escalafón dedujo responsabilidad al sobredicho profesor y lo declaró incurso en la causal de la conducta contemplada por el literal 1 del artículo 46 y artículo 47 del Decreto 2277 de 1.979, sobre lo cual expresó que tal conducta daba lugar a destitución, según providencia sin fecha, notificada , al apoderado del educador el 28 de agosto de 1.981, haciéndole saber que procedían los recursos de reposición y apelación. De esto último hizo uso el notificado, por escrito presentado el 31 del mismo mes. "La Junta de Escalafón Seccional por auto del 18 de septiembre de 1.981, concedió el recurso de apelación presentado por el apoderado de Luis 541 SECCIONSEGUNDA Francisco Ríos, pero no envió el expediente, sino que expidió la Resolución No. 11 del 6 de mayo de 1.98 1, cuya parte resolutiva es similar al interior fallo. Este proveído también fue notificado al apoderado del investigado el igualmente recurrido. "Finalmente, la actuación fue remitida a la Junta Nacional de Escalafón, oficina

que la devolvió sin pronunciarse sobre los recursos interpuestos, aduciendo que la autoridad nominadora era la competente para decidir, mediante el procedimiento previsto en el artículo 34 del Decreto 2372 de 1.981. "Ahora bien; de acuerdo con lo estatuido por el artículo 55 del Decreto 55 de 1.979, al docente que sea objeto de una inculpación, tiene derecho a conocer el informe y las pruebas que se alleguen a la investigación; a que se practiquen las pertinentes que solicite, a ser oído en declaración de descargos, inclusive asesorado por un abogado o por un representante del sindicato respectivo y a interponer los recursos legales. "Si analizamos la actuación disciplinaria en el presente caso, lo primero que se observa es que al inculpado se le dió a conocer el texto de un decreto por el cual se le suspendía del empleo, pero no se le dieron a conocer los cargos, ni se le practicaron las pruebas que solicitó, de donde se infiere que el proceso disciplinario y sus dos fallos son violatorios de la Constitución Nacional en su artículo 26 y el Decreto 2277 de 1.979 en su artículo 55. "En cuanto al acto proferido por la Junta Nacional del Escalafón, debe advertirse que esta dependencia no podía conocer del recurso de apelación contra las providencias de la Junta Seccional, porque el artículo 20 del Decreto 2277 de 1.979 y el ordinal 7o. del artículo 27 del Decreto 2372 de 1.981, normas reguladores en materia de recursos de esta clase de investigaciones, no han previsto la segunda instancia para las Resoluciones que impliquen destitución del

cargo. Además, se trata de un auto de trámite que no afecta en lo sustancial la situación administrativa del actor y por ende no se debe declarar su nulidad. "Corresponde también examinar cuáles eran los derechos del actor al momento de producirse los actos acusados y los perjuicios que de ellos pudieran derivarse, para saber si es procedente ordenar cualquier clase de restablecimiento o indemnización. "Al efecto vemos que la demanda acusa los actos administrativos proferidos en el proceso disciplinario, los cuales en la práctica no han tenido ninguna aplicación, ni tampoco han definido la desvinculación del empleo. En principio podría pensarse, como la afirma el señor agente del Ministerio Público, que la separación del cargo la produjo el Decreto 0673 del 10 de abril de 1.980, por el cual fue suspendido el educador y que ha debido demandarse la nulidad de ese Decreto. "Sin embargo, la Sala no comparte este criterio, porque el análisis de los hechos que originaron toda operación administrativa, se deduce que el señor Ríos Pérez no se hallaba ejerciendo ningún cargo cuando se dictó el referido decreto. Había sido nombrado sí para ocupar el empleo de profesor de tiempo completo en la Escuela Industrial de Puerto Wilches y tomó posesión de dicho empleo, pero en ningún momento lo ejerció. Al menos las constancias procesales indican que desde cuando fue nombrado hasta cuando se legalizo la suspensión, no trabajó un solo día en el mencionado establecimiento, pese a que su posesión data del 27 de agosto de 1.979. Es mas, si bien el proceso disciplinario debe ser invalidado por cuestiones de forma no quiere decir lo anterior que se haya establecido de

manera fehaciente que la falta no se cometió. Lo que sucede es que en aras de la legalidad, los actos contrarios a derechos deben ser anulados por esta jurisdicción, sin que ello necesariamente conlleve restablecimiento de derechos que no se han adquirido. "Es importante reseñar que el actor no estaba inscrito en el escalafón y que su nombramiento como profesor en la Escuela Industrial de Puerto Wilches no fue demandado; que el hecho de haber tomado posesión del empleo sin presentarse a desempeñarlo, no le concede ningún derecho, máxime cuando al entrar en vigencia el Decreto 2277 de 1.979, no reunía los requisitos para desempeñar ese empleo y en ningún momento los acreditó dentro del plazo concedido por dicho estatuto para tal fin." (fols. 97 a 102). II - DEL RECURSO DE ANULACION En el escrito que sustenta el recurso se hace a la providencia impugnada los cargos que a continuación se transcriben: "A. PRIMER CARGO: VIOLACION DIRECTA DE LOS ARTS. 26 y 55 DE

LA CONSTITUCION NACIONAL, POR INDEBIDA APLICACION.

DEMOSTRACION DEL CARGO.

Dispone el artículo 55 de nuestra Carta Política: "Son ramas del Poder Público la Legislativa, la Ejecutiva y la Jurisdiccional". El Congreso, el Gobierno y los Jueces tienen funciones separadas; pero colaboran armónicamente, en la realización de los fines del Estado (Acto Legislativo número 1 de 1.945). Tiene su fundamento filosófico político el precepto anterior en la construcción ideológica que estructura y cimenta al demoliberalismo que en oposición al

totalitarismo sometió al derecho el ejercicio del poder estatal, creando para ello la institución del Estado de derecho como mecanismo de protección para los gobernados en cuanto a la defensa y protección de sus derechos y al mismo tiempo como medio de control del ejercicio mismo del poder. "Desarrolla el mandato la concepción unitaria del poder político del Estado Colombiano y la clásica división de sus funciones concretadas en cada una de las tres ramas, asignándoles jurisdicción y competencias separadas y específicas de conformidad con los mismos preceptos orgánicos que de orden constitucional y legal las regulan". "Ha dicho la Honorable Corte Suprema de Justicia que el contenido general de las tres ramas, puede definirse así: a) Función Legislativa, que consiste en que el Estado formule el derecho objetivo". "b) Función ejecutiva, que consiste en que el Estado cree una situación de derecho subjetivo, o condiciones por un acto individual el nacimiento de una situación legal". c) Función jurisdiccional, que consiste en que el Estado compruebe la violación existente o extensión de una regla de derecho o de una situación de hecho." (Corte S. de J., mayo 8 de 1.969. C.J. 2338). "Afortunada la síntesis de la Honorable Corte al precisar las funciones de los tres órganos, por cuanto demarcó y precisó sus respectivas competencias". "En nuestro caso, la Administración (ejerce función ejecutiva) juzgó la presunta conducta irregular de un funcionario suyo, el señor FRANCISCO RIOS PEREZ. para lo cual decretó su suspensión provisional (medida cautelar) y con

fundamento en ello, le adelantó la respectiva acción disciplinaria, la cual culminó calificando como grave la conducta del encartado y estableciendo la procedencia de la destitución". "Consideramos que la sentencia es violatoria de artículo 55 de la C.N., por aplicación indebida,, por cuanto correspondiéndole a la jurisdicción contencioso administrativa, al juzgar las controversias que por competencia le corresponde, su función se contrae, corno lo indica la H. Corte y reiteradamente lo ha manifestado el Honorable Consejo de Estado, a controlar las actuaciones, omisiones, omisiones, hechos u operaciones, fundamentalmente de la Administración para preservar la legalidad o constitucionalidad de las mismas y ordenar el restablecimiento de¡ equilibrio que la regla de derecho comporta cuando ella ha sido desconocida, vulnerada o violentada; sin embargo, aunque la sentencia reconoce que el cometido de la justicia contenciosa es la defensa de la legalidad, transcendió esos límites, abrogándose competencia disciplinaria administrativa, es decir, asumió funciones ejecutivas y en ejercicio de las mismas concluyó que como el actor - según el Tribunal - sí había cometido la falta, no era procedente restablecerle sus derechos, pese a la nulidad de los actos que habían colocado al docente en una situación subjetiva particular y concreta, como más adelante se analizará". "La tesis expuesta por el Honorable Tribunal, Contencioso Administrativo de Santander le permitiría a éste trascender a un campo que le está vedado por disposición de artículo 55 de la C.N., de ahí que lo haya violentado al abrogarse una competencia ajena a su prístina función, por cuanto si los actos

administrativos de separación del cargo de los empleados públicos son formativos de separación del cargo de los empleados públicos son formalmente ilegales, pero se inspiraron en causases o móviles legítimos, la única sanción para la Administración sería la nulidad de los respectivos actos, siendo improcedente por calificación del Tribunal, el re establecimiento de los derechos, quebrándose de paso el principio de unicidad de la acción de restablecimiento del derecho". "Los textos legales, la jurisprudencia y la doctrina nos ha enseñado que la administración debe cumplir celosamente todas las formalidades, ritos, exigencias de la ley en primaria, cumplir y hacer cumplir la ley si no lo hace, los organismos de controles entran en acción restableciendo el orden jurídico quebrantado y ordenado reparar los daños o perjuicios ocasiona - dos". "Frente a la nulidad de los actos administrativos que crearon la particular situación subjetiva, en la cual aun hoy después de la sentencia sigue encontrándose al actor, lo que procede necesariamente es el restablecimiento del derecho y no es dable al Juez Contencioso arguir o aducir que como tuvo ocurrencia la falta, la administración queda exonerada de la responsabilidad". ¿"Es por qué de la violación del artículo 26 de la C.N.?" "El mandato constitucional, expresa: "Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se imputa, ante Tribunal competente observando la plenitud de las formas propias de cada juicio". "Consideramos que la sentencia violó este mandato superior por falta de aplicación porque la acción propuesta por el actor fue la de restablecimiento del derecho de carácter laboral, pretendida con ello la nulidad de los actos

administrativos que lo mantenían suspendido en el ejercicio del cargo o de sus funciones y como efecto de las nulidades impetradas se le reincorporara al servicio y se le reconocieran y pagaran los salarios y las prestaciones respectivas." "La acción fue tramitada como contenciosa de restablecimiento de derecho, pero el Tribunal la trocó en acción de simple nulidad o contencioso objetivo". "Si el artículo 26 de la C.N., recoge los principios de debido proceso y del derecho de defensa y el Código procesal administrativo regala independientemente dos acciones contenciosas, la objetiva y la subjetiva, tejiendo como propósito la primera, como lo expresa el H. Consejo de Estado, "el de tutelar el orden jurídico y la legalidad abstracta contenida en esos estatus superiores y que sus finalidades son las de someter a la Administración pública al imperio del derecho objetivo" y la segunda, tutela igualmente del orden jurídico, "pero referido a un derecho individual cuyo restablecimiento constituye la secuela necesaria de la pretensión". tenemos que concluir que si los marcos conceptuales procedimentales de una y otra acción son diferentes, pero obligatorios y las normas procesales de orden público, el fallador está limitado en su accionar y obligatoriamente debe someterse al imperio de la ley, lo contrario raya en la arbitrariedad y como lo hizo en nuestro caso, se llevó de calle el debido proceso y el mismo derecho de defensa". "No era el propósito de la acción incoada por el actor debatir su presunto o real abandono del cargo, sino demostrar como efectivamente lo demostró que la administración incurrió en abuso e irregularidades al tramitar su disciplinario y esos comportamientos hacen parte de las modalidades de violación de los

preceptos constitucionales o legales, afectándole su estatus particular". "B. SEGUNDO CARGO: VIOLACION DIRECTA DE LA LEY SUSTANTIVA". "NORMAS VIOLADAS: Arts. 19,47,53,55 y 68 del Decreto Nacional 2277 / 79; art. 28, inc. 3o. art. 32 del Decreto R. No. 2372 / 8 l. "POR: desconocimiento del contenido de las normas aplicables". Por deducir consecuencias contrarias a las establecidas o queridas por las normas violadas. "DEMOSTRACION DEL CARGO". "Es importante relievar, que la situación particular del docente le fue encasillada dentro de disposiciones del Estado Docente y sus Decretos reglamentarios, Al tener en cuenta la premisa anterior es más comprensible la confrontación de la sentencia con los preceptos por ella violados, veamos: "1o. La entidad tenía competencia para decretar la suspensión provisional del docente de conformidad con lo preceptuado por el artículo 47 del Estatuto Docente, concordante con lo dispuesto 'en la norma reglamentaria contenida en el artículo 28 del Decreto R.2372 / 81". "Los textos, en su orden expresan: "Artículo 47. Abandono del cargo. El abandono del cargo se produce cuando el docente sin justa causa, no reasume sus funciones dentro de los 3 días siguientes al vencimiento de una licencia; una comisión o de las vacaciones reglamentarias; cuando deja de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos; cuando en caso de renuncia, hace dejación del cargo antes de que se autorice para separarse del

mismo o antes de transcurridos quince (15) días después de presentada y cuando no asume el cargo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que se le comunique un traslado. En estos casos la autoridad nominadora, sin concepto previo de la respectiva Junta de Escalafón, presumirá el abandono del cargo y podrá decretar la suspensión provisional del docente mientras la Junta decide sobre su sanción definitiva de acuerdo con los plazos establecidos en el artículo 53 del presente decreto". (Rayado fuera del texto). "ARTICULO 28. Suspensión provisional por abandono del cargo. Recibida y verificada por la autoridad nominadora la comunicación suscrita por el Jefe inmediato o por el superior administrativo de que el docente sin justa causa ha incurrido en abandono del cargo, de que trata el artículo 47 del Decreto 2277 de 1.979, ésta procederá a decretar la suspensión provisional del docente por el tiempo establecido en el artículo 53 del Decreto 2277 de 1.979, término dentro del cual la Junta decidirá sobre la sanción definitiva prevista en el artículo 49 del Decreto 2277 de 1.979 aplicando el procedimiento ordinario de que trata el artículo 26 del presente decreto". "Si, vencido el término de la suspensión provisional por abandono del cargo de la Junta Seccional de Escalafón no ha proferido fallo definitivo, continuará el proceso ordinario pero el docente que se haya presentado y justificado sumariamente la ausencia será reintegrado al cargo tal como lo estipula el artículo 54 del Decreto 2277 de 1.979". "De las dos normas transcritas se infiere, la competencia de la entidad

nominadora para decretar la suspensión provisional del docente por abandono del cargo, como medida de cautelar y la consiguiente competencia de la Junta de Escalafón para acometer el conocimiento de la respectiva acción disciplinaria evidenciándose igualmente al nexo causal o cordón umbilical, entre la suspensión y la acción disciplinaria, como que aquella es presupuesto para que proceda la segunda y los resultados de la acción arrastra consigo la medida cautelar". "A lo anterior vale agregar que la competencia para adelantar o tramitar los procesos disciplinarios, se le asigna a las Juntas Seccionales en primer lugar el artículo 19 del Decreto 2277 / 79, cuyo texto expresa: "Funciones de las Juntas Seccionales, Corresponde a las Juntas Seccionales de Escalafón el estudio, tramitación y resolución de las solicitudes de inscripción, ascenso y reinscripción en el escalafón, la tramitación concepto y fallo en los procesos disciplinarios que deben adelantarse según este decreto, en relación con el personal docente". (Rayado fuera del texto). "De otro lado el inciso final del artículo 20 del Estatuto Docente (Decreto 2277 / 79) que trata de DECISIONES Y RECURSOS, de las Juntas de Escalafón, expresa: "(.... ) las decisiones de las Juntas de Escalafón serán demandables ante la jurisdicción contencioso - administrativa, según las reglas previstas en el Código respectivo". "Ahora, el docente venía laborando como instructor de Electricidad y sin que mediara solución de continuidad fue nombrado en otro cargo del cual tomó oportuna posesión, quedando por consiguiente legalmente vinculado a la

administración quien posteriormente lo ubicó en la situación administrativa prevista en el literal f) del artículo 59 ibídem. (suspensión del ejercicio de sus funciones), situación en la cual aún hoy se encuentra por cuanto la sentencia acusada no desafió este aspecto y no podemos predicar que se encuentra retirado del servicio, por cuanto éste a voces del artículo 58 ibídem "se produce por renuncia, por invalidez absoluta, por edad, por destitución o por insubsistencia del nombramiento..." y el señor Rios Pérez, no se encuentra en ninguno de los casos enunciados por la norma". "Finalmente el inciso tercero del artículo 32 del Decreto Reglamentario 2372 / 81, vigente para la época de autos, y recogido por el nuevo Decreto 2480 / 86, expresa: “(... ) "Cuando se revoque o anule una sanción el funcionario tendrá derecho al pago de remuneración correspondiente al tiempo durante el cual estuviera separado de] servicio y el reintegro a su cargo, en caso de destitución". "La sentencia acusada dispuso la nulidad de los actos administrativos que calificaron como grave la conducta de] docente Y la procedencia de su destitución pero rompió la unidad de la acción propuesta al negarle los efectos de tal nulidad". "Al armonizar todos los preceptos enunciados se aprecia objetivamente, como el Honorable Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Santander desconoció el contenido de las normas aplicables o dedujo consecuencias totalmente contrarias al querer de las mismas debido a: "1o. - La acción disciplinaria administrativa es una y la medida cautelar de que

fue objeto el docente, está integrada a la misma y afectada por los resultados de la misma". "2o. - La situación administrativa de suspensión no implica retiro de] servicio y negación de derechos, como tampoco el hecho de no poseer un estatus de estabilidad relativa, implique ausencia de derechos". "3o. - La consecuencia necesaria de la nulidad de los actos acusados, no puede desconocerse y negarse, frente a norma expresa que reclama aplicación". "4o - - La sentencia no definió la situación administrativa en la cual se encuentra el docente. Como no fue destituido, ni su nombramiento declarado insubsistente, lo procedente es su reincorporación al servicio".

III. ALCANCE DE LA IMPUGNACION "Hemos pretendido demostrar y aspiramos haberlo logrado a satisfacción de la Sala, de cómo el Honorable Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Santander, al producir su decisión de mérito, rompiendo el principio de unicidad de la acción restablecimiento del derecho, sobre el cual ha dicho el H. Consejo de

Estado: “(... ) pero cuando es personal o subjetivo, la persona que se estima afectada debe pedir, además de la anulación, que se le restablezca en el derecho. Son estas dos solicitudes inseparables, no sólo porque una depende de la otra, sino también porque conjuntamente configuran una acción: la acción que denominan de plena jurisdicción los manuales de derecho administrativo, y que por ser una no puede desvertebrarse. Por la presunción de legalidad que ampare los actos; esa presunción es una barrera que es preciso eliminar para llegar al restablecimiento del derecho. La anulación es el puente imprescindible, el conducto que es necesario utilizar para llegar a la

reparación del perjuicio", (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de julio 23,170). "Violó de manera directa los mandatos constitucionales citados y las normas sustantivas legales enunciadas y desarrolladas a través del presente recurso, razón por la cual solicito la CONFIRMACION de los ordinales primero y segundo de la parte resolutiva de la sentencia y la NULIDAD del ordinal tercero y se proceda como nuevo Tribuna.] (le instancia a restablecer en sus derechos al actor de conformidad con las pretensiones por él formuladas en el libelo de demanda y en concordancia con el principio de UNICIDAD de la acción incoada." (folios 7 a 14)". .IV - LA OPOSICION AL RECURSO El procurador judicial de la entidad demandada, es decir, la NACION, Ministerio de Educación Nacional, se opone a las pretensiones del recurrente, exponiendo: "El régimen disciplinario docente sólo es aplicable a los educadores inscritos en el escalafón docente, tal como se infiere del artículo 28 del decreto 2277 de 1.979, así: "Artículo 28. - Estabilidad. El educador escalafonado al servicio oficial no podrá ser suspendido o destituido del cargo, sin antes haber sido suspendido o excluido del Escalafón. Ningún educador podrá ser aplazado, suspendido o excluido del escalafón sino por ineficiencia profesional o mala conducta comprobadas, en los términos establecidos en el Capítulo V. Constituyen excepción, esta norma general los casos contemplados en los artículos 29 y 30 del presente estatuto".

" l. Lo anterior se confirma en el artículo 49 del mismo ordenamiento en el cual se señalan las sanciones propias de este régimen a saber: aplaza - miento del ascenso en el escalafón, suspensión en el escalafón y exclusión del escalafón". "2. No cabe duda de que el demandante no se encontraba inscrito en el escalafón docente, mal podía la Junta Seccional de Escalafón de Santander procesarlos disciplinariamente. Así lo expresó la Junta Nacional de Escalafón en auto del 27 de mayo de 1.983, en el que se abstuvo de hacer un pronunciamiento de fondo, y en su lugar, resolvió devolver el expediente a la Oficina Seccional de Escalafón para que por su intermedio se comunicara al señor Gobernador, como autoridad nominadora, la competencia que a él le asistía en el caso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 34 de¡ decreto 2372 de 1.98 1, que en lo pertinente señala: "Insubsistencia de¡ docente no escalafonado. Cuando el docente no sea escalafonado podrá ser declarado insubsistente discrecionalmente ...... "3. De lo anteriormente expuesto vemos con mucha claridad que el proceso disciplinario adelantado por la Junta Seccional de Escalafón de Santander al señor LUIS FRANCISCO RIOS PEREZ, está viciado de nulidad, tal como lo declaró el Honorable Tribunal Administrativo de Santander, en la sentencia aquí acusada, pronunciamiento que compartimos rotundamente". "4. Cabe aclarar que lo resuelto por la Junta Seccional de Escalafón en los actos

demandados, no encierra ningún momento desvinculación del cargo; en primer lugar, porque no lo dice sino que dá la calificación de grave a tina conducta, y, en segundo lugar, porque no era ni es la autoridad competente para