CE-SEC2-EXP1990-N2679

PRUEBA RECOBRADA – Concepto / FACULTAD SANCIONATORIA – Proceso disciplinario / FACULTAD DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION – Facultad discrecional / PROCESO DISCIPLINARIO – Insubsistencia del cargo Ha sostenido la jurisprudencia, que pruebas recobradas con posterioridad a la sentencia son aquellas que, cuando el fallo se produce, no fueron allegadas al expediente sin culpa ni omisión del interesado. Se concluye, que si el a-quo hubiera tenido a su consideración las pruebas recobradas, su decisión no hubiera sido diferente a la que adoptó. La facultad sancionatoria es una atribución reglada que debe ejercerse ajustada en un todo a los marcos legales, los cuales exigen el adelantamiento de un proceso disciplinario previo para que, se hagan las averiguaciones del caso, se recopilen pruebas y si a ello hay lugar, se formulen cargos al empleado, que tendrá derecho a conocer el expediente en el cual se fundamentan, a rendir descargos y solicitar la práctica de pruebas encaminadas a desvirtuar los hechos que se le imputan. La de libre nombramiento y remoción es una facultad discrecional que se concede con miras a garantizar el buen servicio de la Administración y cuyo ejercicio, que desde luego debe adecuarse a los fines previstos por el Legislador y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa; no significa sanción para el empleado afectado. A pesar de haberse iniciado un proceso disciplinario, el empleado inculpado, si es de libre nombramiento y remoción no adquiere por ese sólo hecho garantía de estabilidad y bien puede ser declarado insubsistente, no para sancionarlo anticipadamente sino porque la

autoridad nominadora estime que su permanencia en el cargo no favorece la acertada y eficiente prestación del servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO Bogotá, D.E., veintitrés (23) de marzo de mil novecientos noventa (1990) Radicación número: 2679

Actor: LUIS ARTURO ZULOAGA TORO Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE AERONAUTICA CIVIL Referencia: Recurso de revisión El señor Luis Arturo Zuloaga Toro, mediante apoderado, interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia proferida el 12 de abril de 1985 por

el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico.

ANTECEDENTES: El recurrente solicitó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca disponer la nulidad de la Resolución 608 (febrero 4) de 1980, expedida por el Jefe del Departamento de Aeronáutica Civil y mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento en esa entidad en el cargo de Profesional Universitario Código

3020 Grado 06, de Instalaciones Aeronáuticas, Zona No. 3 - Barranquilla. Pidió también el restablecimiento del derecho. Basó su petitorio, fundamentalmente en el hecho de que si bien se trataba de un funcionario sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción, con anterioridad a la declaratoria de insubsistencia se había iniciado en su contra un proceso disciplinario y que puesto que este proceso no había finalizado al producirse el retiro del servicio, se vulneró su derecho a la defensa dado que con

esa desvinculación se le estaría sancionando por la comisión de faltas supuestas o inexistentes. LA SENTENCIA RECURRIDA Por competencia, el proceso fue remitido al Tribunal Administrativo del Atlántico y éste, en la sentencia aquí recurrida, despachó negativamente las súplicas de la demanda, argumentando al efecto, lo siguiente: "... la Sala observa que a folio 77 del expediente se encuentra una certificación del Secretario (sic) General del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, en el cual se afirma que al momento de ser declarada la insubsistencia del señor Luis Arturo Zuloaga Toro, ya la investigación iniciada había terminado. No encuentra el Tribunal ninguna prueba idónea en el expediente que desvirtué (sic) la certificación de un funcionario público, la cual debe presumiese verídica mientras no se compruebe lo contrario. Por otra parte, tampoco se trajo a juicio el antecedente del proceso disciplinario que se siguió contra el demandante, para saber a ciencia cierta si el certificado expedido por el señor Secretario General del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil carece de veracidad. En estas circunstancias hay que presumir (... ) que los motivos para declarar la insubsistencia del actor obedecieron a razones del buen servicio y no a otra causa ...... EL RECURSO INTERPUESTO Dice el recurrente: "como causal de Revisión contra la sentencia de Unica Instancia, proferida por el Tribunal del Atlántico, que se recurre, me permito invocar la contenida en el numeral 2º del artículo 188 del Decreto 01 de 1984 (C.C.A.) ...... En el libelo se advierte que la sentencia se fundamentó en una certificación

falsa porque cuando se produjo la insubsistencia no había concluido la investigación disciplinaria. Y agrega que con posterioridad a la sentencia "se han recobrado piezas fundamentales que desde luego habrían generado una decisión muy distinta a la adoptada por el Tribunal", a saber: el Acta de 12 de noviembre de 1980, de la Comisión de Personal de la Aeronáutica Civil, y la Resolución de la misma Comisión de fecha 23 de noviembre de 1982, que ordenó archivar el expediente disciplinario abierto contra Zuloaga Toro, por considerar que se incurrió en vicio de procedimiento.

EL CONCEPTO FISCAL: El señor Fiscal Cuarto del Consejo de Estado estima que no procede revisar la sentencia impugnada, y dice sobre el particular: En opinión de esta Agencia Fiscal, la causal de revisión invocada no se configura, toda vez que así hubiesen obrado en el proceso, la decisión necesariamente habría sido la misma, ya que la iniciación y trámite de un proceso disciplinario no enerva la facultad discrecional para remover a los funcionarios sujetos a ella, pues el juicio iniciado no les confiere ninguna relativa inamovilidad. "Además, no se quebranta el derecho de defensa por la desvinculación de la Administración del disciplinado, pues el proceso continúa y culmina independientemente de su permanencia o no en la entidad".

Procede la Sala a decidir mediante las siguientes CONSIDERACIONES: La causal de revisión invocada en la contenida en el numeral 20 del artículo 188 del C.C.A., que antes de la modificación introducida por el Decreto 2304 de

1989 era el siguiente tenor: "Cuando se recobraran piezas decisivas después de dictada la sentencia con las cuales hubiese podido pronunciarse una decisión diferente".

Se traen como piezas recobradas: el Acta No. 1 de 12 de noviembre de 1980, de la Comisión de Personal del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, y la Resolución sin número de 23 de noviembre de 1982, emanada de la misma

Comisión. El primer documento hacía parte del expediente disciplinario que se tramitaba contra el señor Luis Arturo Zuloaga en el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil cuando se pidieron por el actor y por la entidad demandada las pruebas dentro del proceso adelantado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; y el segundo se produjo antes de que se expidiera el fallo cuya revisión se solicita. Ha sostenido la jurisprudencia, que pruebas recobradas con posterioridad a la sentencia son aquellas que, cuando el fallo se produce, no fueron allegadas al expediente sin culpa ni omisión del interesado. Tal criterio fue consagrado expresamente en la modificación que a esta causal introdujo el Decreto 2304 de 1989 así: "Si se recobraron pruebas decisivas después de dictada la sentencia con las cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente, que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria". Puesto que el argumento central de la demanda presentada ante el Tribunal consistía en sostener que no podía ser declarado insubsistente el señor Luis Arturo Zuloaga Toro por haberse iniciado contra él una investigación disciplinaria, lo que pretendió probar fue precisamente que sí existía tal investigación.

La parte contraria, según se desprende de las piezas recobradas y del expediente mismo, no permitió que se estableciera la existencia del proceso disciplinario, pues incumpliendo el auto de pruebas dictado por el Tribunal en el cual se ordenaba el envío de la hoja de vida del señor Zuloaga y del proceso disciplinario, exigió el pago de unos emolumentos que ocasionarían las fotocopias y su autenticación, cuando el Tribunal ordenó enviar los documentos originales. Y no solo no los remitió sino que indujo a error con la certificación que obra al folio 77 del expediente 80 - 3740 según la cual la Doctora Miriam Ortíz de Turizo, Secretaria General del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil afirmó que al momento de ser declarado insubsistente el actor, la investigación disciplinaria había terminado, hecho no ajustado a la verdad pues los documentos recobrados demuestran que sólo - hasta el 23 de noviembre de 1982 se archivó tal investigación por adolecer de vicios procedimentales. Para la Sala es claro que se recobraron piezas que no pudieron ser allegadas al expediente sin que mediara negligencia o culpa de quien había solicitado la prueba, y por obra de la parte contraria. Es cierto igualmente que el Tribunal desestimó el principal argumento de la demanda, aduciendo que la existencia del proceso disciplinario al momento de producirse la insubsistencia no había sido probada, y que por el contrario, con la certificación mencionada se había establecido su previa finalización. Sin embargo, para que la causal segunda alegada se configure, es preciso que esas pruebas recobradas sean decisivas, es decir, que de haberlas tenido el fallador a la vista hubiera resuelto de modo diferente.

En consecuencia, debe la Sala analizar ahora si la existencia de un proceso iniciado contra el recurrente le concedía estabilidad por configurarse, al ser retirado antes de su culminación, violación del artículo 26 de la C. N. que consagra el derecho de defensa y de las normas pertinentes de los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973 que regulan el trámite de los procesos disciplinarios y la imposición de sanciones a los empleados públicos. - Ciertamente en ese sentido la Sección Segunda del Consejo de Estado ha hecho diversos pronunciamientos afirmando que, habiéndose iniciado un proceso disciplinario no debe hacerse uso de la facultad de libre nombramiento y remoción para separar del servicio al empleado porque la continuación de su vinculación laboral en ese caso depende de lo que se resuelva en dicho proceso. Esa fue la tesis expuesta en la demanda presentada ante el Tribunal. Es de anotar, que la Sección Segunda ha hecho un replanteamiento y un nuevo estudio en esta materia, llegando a conclusiones diferentes. En efecto, se hace necesario diferenciar la facultad sancionatoria de la facultad de libre nombramiento y remoción. La primera es una atribución reglada que debe ejercerse ajustada en un todo a los marcos legales, los cuales exigen el adelantamiento de un proceso disciplinario previo para que, se hagan las averiguaciones del caso, se recopilen pruebas y si a ello hay lugar, se formulen cargos al empleado, que tendrá derecho a conocer el expediente en el cual se fundamentan, a rendir descargos y solicitar la práctica de pruebas encaminadas a desvirtuar los hechos que se le imputan.

La segunda es una facultad discrecional que se concede con miras a garantizar el buen servicio de la Administración y cuyo ejercicio, que desde luego debe adecuarse a los fines previstos por el Legislador y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa; no significa sanción para el empleado afectado. Tratándose de dos facultades diferentes por su finalidad y por las condiciones de su ejercicio, ha llegado la Sala a concluir que la una no entorpece la otra ni la obstaculiza. Es así como, a pesar de haberse iniciado un proceso disciplinario, el empleado inculpado, si es de libre nombramiento y remoción no adquiere por ese solo hecho garantía de estabilidad y bien puede ser declarado insubsistente, no para sancionarlo anticipadamente sino porque la autoridad nominadora estime que su permanencia en el cargo no favorece la acertada y eficiente prestación del servicio. Si la insubsistencia se declara, el procedimiento disciplinario debe continuar y culminar; y dentro de dicho proceso el inculpado está en capacidad de ejercitar su derecho de defensa y evitar así ser sancionado. Es preciso insistir en que, según el artículo 146 del Decreto 1950 de 1973, la acción disciplinaria y la aplicación de las sanciones serán procedentes aunque el empleado se haya retirado del servicio. La insubsistencia no motivada, producida en tales condiciones, no constituye sanción; la sanción si a ello hay lugar, le será impuesta al funcionario cuando culmine el proceso disciplinario que se sigue adelantando a pesar del retiro del servicio. Por tanto, no se produce con la insubsistencia violación del artículo 26 de la C N., ni de las normas de los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y 1950 de 1973 que

regulan el proceso disciplinario independientemente de la facultad de remover. Lo anterior no significa impedimento para demostrar la desviación de poder en que hubiere incurrido el nominador al declarar la insubsistencia; solo que, el proceso disciplinario en curso no es prueba de esa desviación de poder. Dicho proceso es un medio indispensable para aplicar una sanción, en tanto que la insubsistencia es una de las causases de retiro del servicio; y mientras no se compruebe su torcida utilización, independientemente de la existencia del proceso disciplinario, el acto conservará su presunción de legalidad. En este orden de ideas se concluye, que si el a - quo hubiera tenido a su consideración las pruebas recobradas, su decisión no hubiera sido diferente a la que adoptó. Así lo sostiene el señor Fiscal Cuarto de la Corporación y la Sala acoge ese criterio. Por tanto no está llamada a prosperar la revisión solicitada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, de acuerdo con el concepto Fiscal.

FALLA: No prospera el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor Luis Arturo Zuloaga Toro contra la sentencia proferida el 12 de abril de 1985 por el

Tribunal Administrativo del Atlántico. No hay lugar a costas por no haberse causado. Cancélese la caución otorgada. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del 16 de marzo de 1990. Clara Forero de Castro, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Joaquín Barreto Ruíz, Alvaro Lecompte Luna. Miguel A. Perilla P., Secretario.