CE-SEC2-EXP1990-N281

NOTARIOS - Naturaleza juridica / EDAD DE RETIRO / SERVICIO PUBLICO NOTARIAL / POTESTAD REGLAMENTARIA - Limites En el ámbito de función pública, se crea una interrelación jurídica evidente, respecto a la categoría de los notarios con los rasgos esenciales del funcionario público. Si se dan entonces los elementos de las definiciones del artículo 1º del Decreto Ley 3074 de 1968 de empleo y de empleado lo que lleva al convencimiento de que los notarios, si bien bajo circunstancias muy sui generis, son funcionarios públicos; en otras palabras, son empleados públicos especialísimos de acuerdo con la exégesis conjunta de los Decretos Leyes y de la ley que integran ahora su especialísimo estatuto, sin que esos elementos hagan del notariado una profesión u oficio. Es apenas obvio, por ende, que si la ley, de modo general, ha fijado como edad de retiro forzoso para los servidores públicos la de sesenta y cinco años (65) no puede un decreto reglamentario señalar un límite diferente para que ocurra un fenómeno, y mucho menos prolongar o extender más allá de dicha edad el tiempo de retiro, en el caso de que sobrevenga durante el período para el cual fue designado. DECLARASE LA NULIDAD de los siguientes ordenamientos del artículo 75 del Decreto 2148 de 1983: a)“Señalase como edad de retiro forzoso de los notarios la de 70 años” y b) “Salvo que se trate de un notario en propiedad, caso en el cual podrá terminar el período en curso” que se hallan en el artículo 75 del Decreto 2148 de 1983. DECLARASE LA NULIDAD de las palabras “antes o” del artículo 39 del Decreto

2148 de 1983.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA Bogotá, D.E., catorce (14) de mayo de mil novecientos noventa (1990).

Radicación número: 281

Actores: ESTHER ELENA MERCADO JAVARA Y ALBERTO HERNANDEZ

MORA Y OTRO Referencia: DECRETOS DEL GOBIERNO Se procede a resolver acerca de las demandas incoadas por los ciudadanos Esther Elena Mercado Jarava, de una parte, y Alberto Hernández Mora y Mario Latorre Rueda (q.e.p.d.), de la otra, en sus propios nombres y en ejercicio de la acción de nulidad.

A la demanda presentada por los últimos, se ha sumado, en calidad de coadyudante, el ciudadano Carlos Galindo Pinilla, también en su propio nombre. Los mencionados libelistas, en sendos escritos calendados a 16 de diciembre de 1983 y 2 de octubre de 1987, han impetrado al Consejo de Estado que declare la nulidad de las siguientes oraciones, proposiciones, frases o palabras contenidas en los artículos 75, 39, 48 (segundo parágrafo) y 44 del Decreto 2148 de 19831o. de agosto - dictado por el Presidente de la República para reglamentar los Decretos Leyes 960 y 2163 de 1970 y la Ley 29 de 1973, y que a continuación se destacan: 1. “Artículo 75. - Señálase como edad de retiro forzoso de los notarios, la de 70

años. El retiro se producirá a solicitud del interesado, del Ministerio Público, de la Superintendencia de Notariado y Registro o de oficio, dentro del mes siguiente a la ocurrencia de la causal, salvo que se trate de un notario en propiedad, caso en el cual podrá terminar el período en curso”. 2. “Artículo 39. - La copia sustitutiva de aquella que preste mérito ejecutivo, sea que se expida por solicitud de las partes mediante escritura pública otorgada antes o después de su destrucción o por orden judicial, contendrá la nota de su expedición con el número de orden que le corresponda, la cantidad de hojas en que se computa, la constancia de ser sustitutiva de la primera y el nombre del acreedor en favor de quien se expida”. 3. “Artículo 48. - Cuando se pretenda cambiar alguno de los elementos esenciales del negocio jurídico no podrá autorizarse escritura de corrección ni aclaratoria. En este caso, los otorgantes deberán cancelar o dejar sin efecto la anterior, por medio de una nueva de la cual se tomará nota de referencia. Esta escritura se tendrá como un acto sin cuantía. Solo procede escritura de aclaración de la constitución de sociedades cuando aún no se ha inscrito en la Cámara de Comercio. Esta escritura debe ser otorgada por todos los socios”. 4. “Artículo 84. - El nombramiento de notario en propiedad no procede sino mediante concurso. La Superintendencia de Notariado y Registro en los casos de notarios de círculos de primera categoría y la autoridad nominadora en los demás, comunicarán de inmediato al Consejo Superior de la Administración de Justicia la necesidad de proveer la vacante por falta absoluta de notario.

Cuando se declare desierto el concurso o cuando no se realice por no haberse presentado el número de aspirantes requeridos o el único aspirante no hubiere aprobado el examen de méritos, sólo procede el nombramiento en interinidad”. Quepa aclarar que es común la pretensión de los demandantes y del coadyuvante en cuanto atañe a los subrayados del artículo 75 tránsito; los atinentes a las nulidades de los otros, únicamente han sido formuladas por el ciudadano Mercado Jarava.

1. HISTORIA PROCESAL. 1.1. - Por auto de 30 de marzo de 1984, al admitirse la demanda de la ciudadana Mercado Javara, en Sala Unitaria accedióse a su solicitud de suspender provisionalmente los efectos de las disposiciones reglamentarias impugnadas, en cuanto se refiere a la expresión “ANTES O” del artículo 39 del mencionado Decreto 2148 de 1983, y e cuanto a las oraciones “El nombramiento de notario no procede sino mediante concurso” y “sólo procede nombramiento en interinidad” que aparecen en el artículo 84 ibídem.

Nada se dijo acerca del segundo parágrafo del artículo 48 del decreto reglamentario en cita, cuya suspensión provisional igualmente había impetrado la demandante Mercada Javara. Además, como lo explicó el proveído en cuestión, la suspensión provisional de los apartes, frases, proposiciones u oraciones del artículo 75 del decreto reglamentario de marras, ya había sido dispuesta mediante auto de 15 de febrero de 1984, dictado por el expediente No. 10.528 (Sección Segunda), que tuvo origen

en la demanda que, con petición en tal sentido, había formulado el ciudadano Jorge Edgardo González Vidales, expediente que, igual a lo sucedido al que contenía la demanda y el proceso adelantado por la ciudadana Mercado Javara, desapareció a raíz de los trágicos acontecimientos de 6 y 7 de noviembre de 1985 en el palacio de Justicia de Bogotá, pero que, a diferencia de éste, su reconstrucción no se solicitó. Por esa razón no se proveyó respecto a la nueva petición de suspensión provisional de las mismas. No hubo petición de esta medida de suspensión provisional respecto a tales normatividades en la demanda de los ciudadanos Hernández Mora y Latorre Rueda. 1.2. - Como se ha anotado en la referencia que inicia el texto de este fallo, la acumulación de los dos procesos se dispuso por auto de 3 de agosto de 1988, ante la solicitud que en tal sentido hiciese el doctor Hernández Mora, teniendo en cuenta su factibilidad al tenor de los artículos 149 y 150 del C. de P.C. De esta suerte, reunidos los expedientes y continuada la tramitación conjunta de los mismos, emitido el concepto del señor agente del Ministerio Público - Fiscal Cuarto del Consejo de Estado - , y resuelto el incidente presentado con ocasión de la coadyuvancia solicitada por el ciudadano Carlos Galindo Pinilla, ha llegado el momento de dictar sentencia a fin de decidir lo que fuere pertinente.

2. LOS FUNDAMENTOS DE LAS PRETENSIONES 2.1. - Acerca de las disposiciones subrayadas del artículo 75 del Decreto 2148 de 1983, cuya nulidad, se repite, es rogada por los dos grandes grupos de actores

y secundada por el coadyuvante, o sea, la que señala como edad de retiro forzoso de los notarios la de 70 años y la que indica que esto no tendrá lugar cuando se trate de un notario en propiedad, caso en el cual podrá terminar el período en curso, no son uniformes los planteamientos de los dos grupos de demandantes y del coadyuvante. 2.2. - Para la ciudadana Mercado Javara, los notarios siendo empleados públicos y habiendo la ley establecido la edad de retiro forzoso de éstos en 65 años, salvo excepciones que la propia ley ha precisado, la norma reglamentaria va más allá de lo que sobre el tópico ha establecido el artículo 31 del Decreto Ley 2400 de 1968, máxime cuando permite exceder los 70 años tratándose de notarios en propiedad que se hallen dentro del período en curso para el que fueron nombrados, “con lo cual se quiere que el Notariado sea un cargo vitalicio...”. La doctora Mercado Javara opina, además, que las dos normas en estudioreglamentarias - contrarían dos pronunciamientos del Consejo de Estado, puesto que, bajo el radicado número 4510 (actor, Aníbal Turbay Ayala), la Sección Segunda sentó esa tesis, amén de que la Sala Plena la acogió en su integridad en el expediente No. 10.817. 2.3. - Mas los ciudadanos Hernández Mora y Latorre Rueda estiman en su libelo - y el primero lo recalca en su alegato de conclusión - que no obstante a que en verdad los notarios cumplen y llenan funciones públicas, no son funcionarios o

empleados públicos, sino personas particulares que, en virtud de su oficio, cumplen un servicio público, a la manera, por ejemplo, de las Cámaras de Comercio. Después de un enjundioso y erudito análisis en el que rememoran la historia, la evolución y la presencia del notario o escribano a través de la crónica jurídica y su papel conforme diversas legislaciones de ayer y de hoy , sostienen ellos que el notariado, pese a que es un servicio público evidente por su naturaleza y porque así lo ha consagrado el artículo 188 de la Constitución política colombiana, la Ley lo ha dejado en manos de personas privadas, profesionalmente calificadas para cumplir las diversas tareas que tradicionalmente se le han asignado, más otras de atribución recientísima, todas enmarcadas dentro de la labor de dar o transmitir fe pública en variados actos y hechos de la vida de relación de la comunidad. Sin embargo, admiten que hay serias controversias al respecto, por lo que ruegan al Consejo de Estado definirlas. Para sostener su aserto, los mencionados actores hacen un bosquejo acerca de la organización republicana de Colombia antes y después de la reforma Constitucional aprobada por el plebiscito de 1o. de diciembre de 1957 y especialmente a partir de la expedición de la ley 19 de 1958, creadora del Consejo Nacional de Política Económica y Planeación, del Departamento Administrativo de Planeación y Servicios Técnicos, del Departamento Administrativo del Servicio Civil y de la Comisión de Reclutamiento. Ascensos y Disciplina (hoy Consejo Nacional del Servicio Civil), de la denominada Sala del Servicio Civil en el seno del Consejo

de Estado (más tarde unida a la antigua Sala de Consulta) y de la Escuela Superior de la Administración Pública - ESAP - , así como “dispone que con base en la clasificación de los cargos prevista en el ordinal c) del artículo 7º, el Gobierno formará y adoptará una nomenclatura de cargos y una escala de sueldos para los empleos de la Administración Pública Nacional y tomará las medidas necesarias para incorporar a tales nomenclaturas y escalas, al personal de los Ministerios y Departamentos Administrativos, así como de las demás entidades y servicios públicos nacionales incorporados al Servicio Civil”, nada se dice de los notarios en relación con su nomenclatura y escala de sueldos, empero su innegable importancia como prestatarios de un servicio público de tanta significación. Otros aspectos que analizan los doctores Hernández Mora y Latorre Rueda son los atinentes al desarrollo, por el Gobierno Nacional de las facultades extraordinarias otorgadas por la nombrada Ley 19 de 1958, por medio de decretos que reestructuraron la Administración, “los que forman un conjunto armónico y complemento para determinar la nueva estructura y el nuevo sistema funcional...”, especialmente en lo que hace a la Rama Ejecutiva del Poder Público. Relievan en que en ninguno de ellos aparecen los notarios, ni aún en el Decreto Ley 550 de 1960 que determina los organismos que integran esa rama del Poder, entre otros la Presidencia de la República, los Ministerios, los Departamentos Administrativos, ni en el Decreto Ley 1732 de 1960 “sobre Servicio Civil y Carrera Administrativa”, ni en el Decreto Ley 1678 de 1960 que adopta la nomenclatura de empleos y la

correspondiente escala de sueldos; en ninguno de ellos, reiteran, como se colige de su lectura, aparecen los notarios. Seguidamente recalcan la transcendencia que tienen las definiciones que trae el artículo 10 del último Decreto Ley en cita. “Empleo: un conjunto de deberes y atribuciones establecidas por la ley, reglamento o contrato, para satisfacer necesidades de la Administración Pública y asignados por autoridad competente, que deben ser ejercidos por un empleado”. “Empleado: la persona que se encuentra desempeñando legalmente un empleo al servicio del Estado”. Y argumentan que los elementos de esas definiciones son inaplicables a los notarios, en sana lógica, por lo que concluyen que el notariado no es un empleo, ni los notarios son empleados. Pasan entonces al estudio de la reforma constitucional y administrativa de

1968. Ocúpanse primeramente del artículo 76, ordinal 10 de la Carta, del Decreto Ley 1050 de 1968, y luego, de la organización de las Superintendencias y de otras entidades públicas, y de ello derivan “que el concepto de la Administración Pública y de su limitación orgánica se encuentra establecido en la propia Constitución, que es su estructura general, y su estructura interna, por divisiones o unidades de servicio y por empleos que se crean con funciones y remuneración como elementos integrantes de esa estructura, igualmente están regulados por normas constitucionales y legales”.

De todo ese conjunto de reglas, el Decreto Ley 1042 de 1978, de los Decretos 1577 y 2759 de 1979 y del Decreto Ley 2400 de 1968, del Decreto 3135 de este mismo año, reglamentado a su vez por el Decreto 1848 de 1969, y de la definición

del artículo 238 del Código de Régimen Político y Municipal, pasan los actores al Decreto Ley 960 de 1970, “verdadero estatuto notarial, completo y técnico que, con algunas modificaciones secundarias en el actualmente vigente”. 2.4. - Este punto del recuento legislativo de los actores Hernández y Latorre es de singular importancia, pues antes de ser expedido, rigió durante breve lapso el Decreto Ley 2163 de 1967, que pretendió “nacionalizar” u “oficializar” el servicio de notariado. No hay duda de que ese antiguo estatuto, que ya no rige, cuya vida jurídica fue breve, sí dio a los notarios la calidad o categoría de funcionarios públicos y a sus subalternos, el rango de empleados públicos. Pero todo ello fue efímero al ser derogado el dicho Decreto Ley 2163 de 1967 por el Decreto Ley 960 de 1970, por lo que los intentos de “nacionalizar” u “oficializar” el notariado y de hacer de los notarios “funcionarios públicos” se frustraron. Según los ciudadanos Hernández y Latorre lo que hizo en realidad el Decreto Ley 960 de 1970, fue reglamentar por ley, al volver al régimen anterior, “un servicio público que prestan personas privadas a quienes el Estado da la investidura profesional de Notarios, es decir, la reglamentación de una profesión liberal, como la de los abogados, la de los médicos, la de los contadores públicos juramentados, con fundamento en el artículo 30 de la Constitución, que permite a la ley exigir títulos de idoneidad para el ejercicio de una profesión u oficio, y el artículo 188 que

autoriza al legislador para organizar y reglamentar el servicio público que prestan los Notarios y Registradores”. Y a guisa de corolario, plantean: “si no existe norma legal vigente que disponga incorporar orgánicamente a la Administración Pública el servicio notarial para que forme parte de ella, los particulares que prestan ese servicio son personas privadas amparadas por el precepto constitucional del libre ejercicio de las profesiones, a las que no se pueden aplicar normas legales dictadas específicamente para los funcionarios públicos, y mucho menos cuando éstas son limitativas de la libertad del ejercicio de una profesión u oficio como es la edad de retiro forzoso”. 2.5. - En cuanto a los demás cánones reglamentarios acusados únicamente por la ciudadana Esther Elena Mercado Jarava, se argumenta por ella: a) “Evidentemente, el artículo 39, transcrito en la parte subrayada está infringiendo la norma superior, como es el Decreto Ley 960 de 1970, el antecedente de esta norma es el artículo 2601 y 2602 (sic) del C.C.C. que sólo permitía en caso de pérdida o destrucción de la copia de la escritura pública que presta mérito para exigir el cumplimiento de la obligación se haría por orden judicial, estos preceptos fueron derogados por el llamada estatuto Notarial, el cual con la expedición de la norma acusada (en la parte correspondiente) que se quebranta en sus artículos 80 y 81, al permitir con la elocución (sic) ANTES O, está renunciando a un derecho antes de tenerlo, pues el mismo nace una vez que se haya dado el hecho real y

auténtico de la pérdida o desaparición de la copia de la escritura pública para exigir el cumplimiento de la obligación. Se está dando por sentado un hecho del futuro que es su destrucción, sin saber si esta situación se llegue a dar, con lo cual se quebrantan las normas de derecho público interno y se permite la existencia de varias copias que prestan mérito ejecutivo, cuando es clara la ley al disponer QUE ES SOLO LA PRIMERA COPIA QUE DEL INSTRUMENTO SE EXPIDA, la que tiene ese carácter”. b) “Con la expedición del artículo 48, en la parte acusada, el reglamento sustituye y quebranta en forma ostensible los artículos 113 y 158 del Código de Comercio (Decreto Ley 410 de 1971), en dichas normas se permite que los socios otorguen escrituras adicionales antes de su correspondiente inscripción, con la norma acusada se está dictando una nueva disposición, por lo tanto el Presidente no está reglamentando sino legislando. Es diferente el vocablo ACLARAR que CORREGIR, por lo cual el código de comercio permite corregir de acuerdo con los artículos citados y no una escritura de aclaración, con ello se está quebrantando los artículos 25, 27 y 28 del C.C.C. sobre interpretación de una ley”. c) “Finalmente, con la expedición del Artículo 84 de la parte acusada, se viola de manera ostensible y clara, el Artículo 146 del Decreto Ley 960 / 70, pues (sic) le restringe la facultad nominadora que tienen el Gobierno Nacional, los Gobernadores, Intendentes y Comisarios respectivos (artículo 161, modificado por

el Artículo 5º, D. 2163 de 1970). Limita el nombramiento en propiedad permitiendo que sólo sea por ausencia o falta de otro, con lo cual excede la potestad reglamentaria (artículo 146), que permite el nombramiento en propiedad cuando el concurso no se haya realizado, o cuando se haya agotado la lista de quienes lo aprobaron (artículos 172 y 174 ibídem)”. 2.6. - Para la ciudadana Mercado Jarava los preceptos reglamentarios enjuiciados quebrantan los artículos 2º, 55, 62, 120 (ordinal 3º) y 188 de la Constitución; los artículos 80, 81, 137, 147, 181, 182 y 146 del Decreto Ley 960 de 1970; el artículo 42 del Decreto 2163 de 1970; el artículo 5º del Decreto Ley 250 de 1970; los artículos 1º y 21 de la Ley 24 de 1973; el artículo 31 del Decreto Ley 2400 de 1968; los artículos 113 y 158 del Decreto Ley 410 de 1970 y el artículo 12 de la Ley 153 de 1887. 2.7. - Para la otra parte actora, se han vulnerado los artículos 39, 55, 62, 76, 120 (ordinales 2o. y 3o.) y 188 de la Constitución; 183 y 184 del Decreto Ley 960 de 1970; el 46 del Decreto Ley 2163 de 1970; el 22 de la Ley 29 de 1973 que derogó expresamente el artículo 3º del Decreto 2163 de 1970; el artículo 75 del Decreto Ley 2148 de 1983 y el artículo 12 de la Ley 153 de 1887.

3. DE LOS ALEGATOS DE CONCLUSION El sentido de los correspondientes alegatos de conclusión de las partes (folios 119 a 124 y 126 a 127, más folleto que se acompaña) son reiterativos de los pensamientos expresados por ambas, que, en síntesis, acaba de recoger la Sala.

En aras de la brevedad, omite aquí su transcripción, aunque obviamente, ha de tenerlos frente a sí en lo que fuere pertinente.

4. DEL CONCEPTO FISCAL El señor Fiscal Cuarto de la corporación, en su vista de fondo, indica: “La primera norma en cita es del siguiente tenor: “Señálase como edad de retiro forzoso para los Notarios, la de 70 años. El retiro se produciría a solicitud del interesado, del Ministerio Público, de la Superintendencia de Notariado y Registro o de oficio, dentro del mes siguiente a la ocurrencia de la causal, (salvo que se trate de un Notario en propiedad, caso en el cual podrá terminar el período en curso)”. “En este proceso la solicitada suspensión provisional de la norma pretranscrita fue negada, aduciéndose: “En lo relativo a la suspensión provisional del artículo 75 del Decreto en mención, es conveniente destacar que ésta misma Sala, en providencia de fecha febrero 15 de 1984, al admitir la demanda, procedió a decretar la suspensión provisional de las normas impugnadas, razón por la cual, no es procedente un nuevo procedimiento acerca de su juridicidad, pues se repite, sus efectos fueron suspendidos”. (folio 18). En el auto a que se refiere esta decisión

(folio 28 y s.s., proceso 281). El Honorable Consejo de Estado consideró que la cuestionada norma reglamentaria extralimitó las previsiones de los preceptos que pretendía reglamentar “...en ellos no existe actualmente una edad de retiro forzoso para los Notarios, el Decreto demandado no podía señalarla porque esto le compete hacerlo únicamente al legislador. “En consecuencia, si en los estatutos que actualmente rigan (sic) para los notarios no existe en forma expresa señalada una edad de retiro para los Notarios y aquéllos son específicos y de aplicación preferencial para dicha clase de funcionarios, si no pueden hacérselas extensivas aquellas normas que señalan la edad en 65 años para los empleados y funcionarios civiles de la administración pública, forzoso es concluir que existe al respecto un vacío en la ley, y por lo tanto el Decreto Reglamentario acusado no podía suplir la voluntad del legislador, con apoyo en lo explicado anteriormente en forma amplia y de acuerdo con la doctrina de esta Corporación. El hecho de que algunas normas, antes examinadas, el Decreto 960 de 1970 hagan referencia al retiro de los Notarios cuando se ““encuentren en situación de retiro forzoso”” no le permitía al Presidente de la República, axecer (sic) la facultad reglamentaria en que incurrió porque lo cierto es que la edad de retiro debe aparecer señalada expresamente en cada estatuto, como efectivamente se consagra en 65 años en el de los funcionarios de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público y en el que regula lo relativo a los empleados y funcionarios de la Rama Civil o de la Administración Pública” (folios 35 y 36,

proceso 281). “Lo pretranscrito, que se sintetiza en la incuestionable verdad jurídica de que sólo al legislador ordinario o extraordinario compete proveer sobre la edad de retiro del servicio público (artículo 62 de la Constitución Nacional), respalda con solvencia el decreto de nulidad impetrado en relación con el artículo 75 del Decreto Reglamentario 2184 de 1983. “Con respecto al artículo 39 ibídem, en el auto que decretó su suspensión provisional (folio 17) se dice: “Efectuando la confrontación correspondiente de las normas contenidas en los decretos extraordinarios y en el decreto reglamentario, se ve claramente que en este último se amplía el contenido de la ley que se pretende desarrollar, pues la expresión ““antes o después de su destrucción”” implica necesariamente que la copia sustitutiva podrá otorgarse en los eventos descritos, no en la única posibilidad que establece en el artículo 81 del Decreto 960 de 1970, cual es el de los casos de pérdida o destrucción, circunstancias éstas últimas que indican necesariamente que la expedición de la copia sólo puede hacerse después de sucedido el hecho, pero nunca antes” (folio 18, proceso 281). “Basta la pretranscrita argumentación para sustentar el decreto de nulidad de la expresión “ANTES O” del citado artículo 39. “Igualmente en orden a su declaratoria de nulidad, adhiere la Fiscalía al razonamiento que sigue, consignado en el auto en referencia: “Por último, el aparte objeto de impugnación del artículo 84 del decreto

reglamentario en virtud del cual “el nombramiento de notario en propiedad no procede sino mediante concurso” resulta ostensiblemente violatorio el precepto que reglamenta, pues como fácilmente se advierte, restringió el contenido de la ley cuyo desarrollo se pretende. “Nótese, en efecto, que el Decreto 960 de 1970, exige, para ser notario en propiedad el lleno de los requisitos legales y además habrá sido seleccionado mediante concurso y posibilita su designación prescindiendo de la selección de candidatos mediante concurso, cuando éste no se haya realizado o cuando se haya agotado la lista de quienes lo aprobaron, todo lo cual significa que no siempre el aludido nombramiento en propiedad está condicionado a la realización del concurso. “O sea, pues, que la norma reglamentaria al condicionar el nombramiento en propiedad del Notario exclusivamente a la realización de un concurso, desbordó la potestad reglamentaria de que está investido el Presidente de la República, razón por la cual el aparte objeto de la impugnación, es manifiestamente violatorio del precepto que reglamenta”. (folios 18 y 19, proceso 281). “Con respecto al impugnado artículo 48 del Decreto en referencia en cuanto a la expresión “SOLO PROCEDE ESCRITURA DE ACLARACION DE LA CONSTITUCION DE SOCIEDADES, CUANDO AUN NO SE HA INSCRITO EN LA CAMARA DE COMERCIO. ESTA ESCRITURA DEBE SER OTORGADA POR TODOS LOS SOCIOS”, y del cual se dice que “... sustituye y quebrante en forma ostensible los artículos 113 y 158 del Código de Comercio (Decreto Ley 410 de

1971), en dichas normas se permite que los socios otorguen escrituras adicionales antes de su correspondiente inscripción, por lo tanto el Presidente no está reglamentando sino legislando. Es diferente el vocablo aclarar que CORREGIR, por lo cual el Código de Comercio permite corregir de acuerdo con los artículos citados y no una escritura de aclaración, con ello se está quebrantando los artículos 25, 27 y 28 del C.C.C. (sic) sobre interpretación de una Ley” (folio 4, proceso 281), es cargo inocuo ya que el artículo 113 del Código de Comercio dice lo mismo que la expresión acusada en cuanto a que sólo antes de la correspondiente inscripción proceden las escrituras adicionales aclaratorias. Y, en cuanto al artículo 158 ibídem, éste se refiere a aspecto distinto, cual es el de la reforma del contrato social y no, precisamente, a aclaración para enmendar las omisiones a que alude el artículo 113 del C. de Co. y la norma acusada. No debe entonces, prosperar el cargo. “Finalmente, se advierte que el memorado artículo 75 del Decreto 2148 de 1983, también fue suspendido provisionalmente en el proceso No. 10.548 (ver folio 21), por estimarse como en el auto a que atrás nos referimos, que se usurpaba competencia del legislador, pero se llega no a la conclusión de que sobre edad de retiro forzoso para notarios existe vacío legal, sino a la de que tal aspecto está regido, para servidores públicos del orden nacional, por el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968. Estamos de acuerdo con esta conclusión” (folios 130 a 132).

Así las cosas, no observándose causal que invalide la actuación y habiendo llegado el momento procesal oportuno, PARA RESOLVER, SE CONSIDERA: Pretenden, por tanto, los actores - y el coadyuvante - que se declare la nulidad de varios fragmentos de los artículos mencionados (75, 39, 48 y 84) que informan el Decreto 2148 de 1983 - 1o. de agosto - , dictado por el Presidente de la República y mediante el cual se reglamentan los Decretos Leyes 960 y 2163 de 1970 y la Ley 29 de 1973, conforme se lee en su encabezamiento. En otras palabras, los actores - y el coadyuvante - ponen en tela de juicio la constitucionalidad y la legalidad de tales textos, por infringir normas de jerarquía superior. Como es suficientemente sabido, el reglamento “es una manifestación de voluntad bajo la forma de regla general, emitida por una autoridad que tiene el poder reglamentario y que tiende a la organización y a la policía del estado, con un espíritu a la vez constructivo y autoritario” al decir de Hauriou, o “toda disposición que proviene de un órgano distinto del parlamento, o, si se quiere, toda disposición de carácter general dictada en forma distinta del parlamento, o, si se quiere, toda disposición e carácter general dictada en forma distinta de la legislativa”, en definición de Duguit, o una “manifestación escrita y unilateral del poder ejecutivo, que crea status generales, impersonales y objetivos”, según Villegas Vasavilbaso.

Así mismo, es de recordar que la potestad reglamentaria, que fundamentalmente reposa en el Presidente de la República en su doble condición de jefe del Estado y de suprema autoridad administrativa (artículo 120, ordinal 3o. de la Constitución), se encuentra delimitada o enmarcada por la naturaleza misma de la potestad reglamentaria, frente a la facultad del legislador que descansa básicamente en otra rama del Poder Público y, excepcionalmente, en el Presidente de la República por delegación de aquélla o por circunstancias extraordinarias. Como en otras oportunidades lo ha explicado el Consejo, los límites a que está sujeta la potestad reglamentaria en cuanto hace a su ejercicio, son esencialmente, la necesidad del reglamento y la competencia para reglamentar. De este modo, si resulta no ser necesaria la reglamentación para la adecuada aplicación de la normatividad legal, la prerrogativa se eclipsa, desaparece, por cuanto no existe un supuesto básico para el ejercicio, y si, al través de la facultad y en uso de la pretendida atribución reglamentari