CE-SEC2-EXP1990-N2847

PENSION DE JUBILACION / RETIRO DEL SERVICIO / CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - Regimen aplicable El Decreto 937 de 1976 regula las relaciones del derecho individual del trabajo de la Contraloría General de la República con sus empleados o funcionarios y crea en el artículo 134 un mandato inequívocamente dirigido a proteger en su estabilidad a aquellas personas que luego de ingresar al organismo contralor, reúnen los requisitos de edad y tiempo para tener derecho a la pensión de jubilación. Como al ingresar a la Contraloría el actor ya había reunido los requisitos de edad y tiempo para la jubilación, el precepto no le era aplicable, y por lo tanto la protección de la estabilidad relativa no podía operar en su favor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejera ponente: DIEGO YOUNES MORENO Bogotá D. E. catorce (14) de Diciembre de mil novecientos noventa (1990) Radicación número: 2847

Actor: MANUEL AGUSTIN VASQUEZ DE LA HOZ

Demandado: CONTRALOR GENERAL DE LA REPUBLICA Referencia: Expediente El Dr. MANUEL AGUSTIN VASQUEZ DE LA HOZ, de profesión abogado, obrando en su propio nombre mediante demanda presentada el día 23 de mayo de 1.983, ejerce la acción de plena jurisdicción, con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución No. 01229 de 2' de febrero de 1.983, proferida por el Contralor General de la República, mediante la cual fué declarado insubsistente

del empleo de Jefe de la División de Juicios Fiscales y en su lugar se disponga su reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría; se le ordene cancelar los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir con ocasión de su desvinculación y se declare que la insubsistencia no le genera solución de continuidad en el servicio para ningún efecto legal. El actor fundamenta su petición en los siguientes HECHOS: lo. Que se vinculó a la Contraloría General de la República a partir del 11 de agosto de 1.98 1, luego de haber laborado en la Rama Jurisdiccional durante más de 20 años en el período comprendido entre el año de 1.958 y el 9 de agosto de 1.981. 2o. Que a partir del día 11 de agosto de l. 98 1, tomó posesión como Jefe de la División de Juicios Fiscales de la Contraloría General de la República, hasta el día 23 de febrero de 1.983, fecha en que le fue comunicada la declaratoria de insubsistencia según Resolución 0 1229 de 22 de febrero de 1.983. 3o. Que mediante escrito de 12 de agosto de 1.982 dirigido al Contralor General de la República, le expresó tener derecho a al pensión de jubilación y disponer de 12 meses para adelantar la documentación necesaria con el objeto de obtener el reconocimiento de esa prestación social hechos que no tuvo en cuenta el citado funcionario pues fue declarado insubsistente 6 meses después. 4o. Que en su reemplazo fue designada la señora YULL YACKELINE DAZA MARTINEZ, funcionaria que a su juicio no reúne los requisitos exigidos en las

disposiciones legales. Como disposiciones infringidas cita las siguientes: art. 17 de la C.N., arts' 29y 124 del Decreto 1950 de 1.973, art. 86 del Decreto 1848 de 1.969; arts. 7 y 11 del Decreto 929 de 1.976; Decreto 341 de 1.981. En su demanda estima que tales disposiciones fueron violadas por cuanto no se le garantizó el derecho al trabajo; que fue retirado del servicio antes de vencer el tiempo que confiere la ley para quien ha reunido los requisitos para gozar de la pensión de jubilación a pesar de haberle comunicado tales hechos al Contralor General de la República; que se promovió y trasladó al cargo que él desempeñaba, a quien no reunía los requisitos mínimos, pues entre otros aspectos no tenía el título de Abogado, calidad exigida para ese empleo, ni la experiencia judicial requerida. Superado el incidente de nulidad, la demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fl. 50) quien en la oportunidad procesal, decretó como pruebas, las allegadas al proceso (fl. 6 l) y posteriormente ordenó correr traslado tanto a las partes para alegar de conclusión (fi. 63) como al Fiscal de la Corporación (fi. 76). El Actor reitera sus afirmaciones y hace énfasis en la estabilidad temporal en el empleo de que gozaba cuando fue declarado insubsistente (fl. 64). El apoderado de la Contraloría General de la República solicita sean negadas las pretensiones de la demanda por cuanto el acto de insubsistencia se produjo

con base en el facultad discrecional; que el actor cuando ingresó a la Contraloría tenía ya acusado el derecho a la pensión de jubilación y era en el acto de posesión que el demandante ha debido denunciar el hecho; que carecía de fuero laboral que le garantizara la inamovilidad en el empleo; que la insubsistencia por ser un acto condición no requiere de notificación sino de comunicación y que el acto debe mantenerse bajo el amparo de la presunción de legalidad (fls. 68 a 70). El Fiscal 4o. ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, luego de efectuar un pormenorizado examen de las solicitudes de la demanda y del concepto de la violación solicita se denieguen las peticiones del actor (fls. 77 a 89).

Se sintetiza dicho examen así: lo. A los empleados de la Contraloría General de la República no le son aplicables los Decretos 1848 de 1.969 y 1950 de 1.973 por tener regímenes especiales. . 2o. El acto acusado no puede ser enjuiciado a la luz del art. 11 del Decreto 929 de 1.976 porque fue derogado tácitamente por el art. 134 del Decreto 937 de 1.976, disposición esta última que no fue invocada por el demandante y que el juez no puede aplicar por tratarse de una "justicia rogada". 3o. El ingreso del actor a la Contraloría General de la República como Jefe de División no viola la ley, a pesar de reunir los requisitos de edad y tiempo, pues la ley exceptúo los cargos de Jefe de División como aquellos a los cuales se puede acceder aún cuando la persona reúna los requisitos para tener derecho a la

pensión de jubilación. 4o. No se demostró en el proceso que el reemplazo del actor no cumpliera los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y por consiguiente no se puede afirmar que el cargo por desviación de poder esté llamado a prosperar. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 27 de febrero de 1.987, y de acuerdo con los términos de la vista fiscal, niega las súplicas de la demanda (fls. 91 a 99). Notificada la sentencia, en tiempo oportuno el actor interpuso contra ella, el recurso de apelación. Cerrado el debate probatorio, tanto el actor como el apoderado judicial de la Contraloría reafirmaron sus puntos de vista (fls. 122 a 125 y 127 a 129). La Fiscalía Cuarta del Consejo de Estado solicita que la sentencia recurrida sea confirmada por cuanto a los hechos debatidos no le es aplicable el art. 7o. del Decreto 929 de 1.976, debido a que los supuestos de hecho de tal disposición no coinciden con los argumentos del actor, pues él se vinculó a la Contraloría cuando tenía causado el derecho jubilatoria; no prestó servicios a ese organismo durante diez años sino 1 8 meses y once días y además tal disposición fué subrogada por el artículo 134 del Decreto 937 de 1.976. Finalmente expresa que no hubo violación del Decreto 341 de 1.981 por cuanto el citado decreto exigía genéricamente que el empleado tuviera "título profesional en una carrera relacionada con el área de trabajo", de una parte y de la otra, que "aún en el caso de que tal designación fuere ¡legal, en nada afectaría la voluntad

administrativa plasmada en el acto que separó del servicio al accionante".

Para resolver se CONSIDERA: El actor en el libelo de la demanda plantea básicamente dos aspectos orientados a atacar el acto administrativo que contiene la insubsistencia del empleo que desempeñaba. Estos hechos son los siguientes: lo. Que se encontraba amparado por estabilidad o inamovilidad relativa derivada del hecho de encontrarse en una etapa prejubilatoria de acuerdo con lo previsto en los artículos 7o. y 11 del D.L. 929 de 1.976. 2o. Que el acto administrativo se encontraba viciado de nulidad por cuanto se promovió y trasladó" al cargo que el demandante desempeñaba, a una persona que no reunía los requisitos señalados en el Decreto 341 de 1.981.

Por consiguiente, es necesario efectuar las siguientes observaciones: a) No está demostrado en el expediente que el actor al momento de ser declarado insubsistente se encontrara amparado por la estabilidad de que gozan los funcionarios pertenecientes a la Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República y por lo tanto este hecho debe ser descartado. b) Para concluír si se encontraba amparado por una disposición de estabilidad o inamovilidad relativa emanada de los estatutos de personal o de la, - , prestaciones sociales, es necesario examinar los artículos 7o. y 11 del Decreto Ley 929 de 1.976 y 134 del Decreto Extraordinario 937 de 1.976. Dicen textualmente estas disposiciones: Artículo 7o. - Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán

derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre. La disposición consagra los presupuestos de edad y tiempo requeridos para el derecho a la pensión de quien tiene el carácter de empleado público de la Contraloría General de la República. La expresión: "al llegar a los 55 años de edad....... indica que el precepto está dirigido a los funcionarios de esa institución que al tomar posesión no han cumplido los requisitos de edad y tiempo. Artículo 11. - Ninguno de los funcionarios a que se refiere este Decreto, que por razones de edad y tiempo de servicio, o vejez o invalidez, desee retirarse o deba ser retirado del servicio, será reemplazado mientras la entidad correspondiente de previsión social no haga el reconocimiento de sus prestaciones sociales y manifieste estar en condiciones de pagarle, especialmente la pensión, de suerte que no haya solución de continuidad entre la percepción del sueldo y la pensión, pero la permanencia en el cargo no podrá pasar de doce meses después de ocurrida la causal. (se subraya). Artículo 134. - El empleado que tenga derecho a pensión de jubilación o llegue a la edad de retiro, está obligado a comunicarlo a la autoridad nominadora tan pronto como cumpla los requisitos, so pena de incurrir en causal de mala

conducta. El retiro para gozar de pensión de jubilación o de vejez, se ordenará por la autoridad nominadora, mediante providencia motivada, pero no se hará efectivo hasta que se haya liquidado y ordenado el reconocimiento y pago de la pensión por resolución en firme. (se subraya). El último precepto transcrito está dirigido como el anterior a otorgar estabilidad al empleado de la Contraloría que con el transcurso del tiempo de servicio en esa entidad, llegue a tener derecho a la pensión de jubilación o de retiro forzoso, eventos que una vez probados, le imponen al empleado la obligación de comunicarlo al nominador, so pena de infringir la disciplina de la entidad. Comparados los artículos 11 del Decreto 929 de 1.976 v 134 Decreto 937 del mismo año, se observa que los presupuestos normativos de protección al empleado que ha reunido los requisitos para obtener la pensión de jubilación o edad de retiro forzoso, así como la obligación del empleado de comunicarlo al nominador y a su vez la de éste para no retirar a su funcionario por dicha causa, se encuentran consagrados en una y otra disposición. En estas condiciones, como lo han sostenido los colaboradores fiscales y el propio Tribunal Administrativo, el artículo 134 del Decreto 937 de 1.976, subrogó el artículo 11 del Decreto 929 de ese mismo año. Por consiguiente, se debe examinar si los presupuestos consagrados en el artículo 134 del Decreto 937 de 1.976, son aplicables al actor con ocasión de la insubsistencia de que fue objeto mediante la Resolución No. 1229 de] día 22 de son aplicables a la situación del febrero de 1.983.

En tal virtud, puede concluírse 10 siguiente: 1) El precepto consagra una obligación para el Contralor General de la República consistente en que no puede reemplazar a un empleado de la Contraloría si la causa que lo motiva se fundamenta en que el funcionario reúne los requisitos para obtener su pensión de jubilación. 2) La norma releva de esta obligación, al nominador, cuando al empleado se le otorga la pensión de jubilación y se ordena su reconocimiento y pago mediante resolución en firme. 3) El nominador obviamente puede retirar del servicio a un empleado con situación prepensional si existe justa causa como cuando Procede en ejercicio del Poder disciplinario o por solicitud de autoridad competente, o por abandono del cargo 4) El Decreto 937 de 1.976, regula las relaciones de derecho individual de trabajo de la Contraloría General de la República con sus empleados o funcionarios y crea en el artículo 134, un mandato inequívocamente dirigido a proteger en su estabilidad, a aquellas personas que luego de ingresar al organismo contralor, reúnen los requisitos de edad y tiempo para tener derecho a la pensión de jubilación. Como al ingresar a la Contraloría el actor ya había reunido los requisitos de edad y tiempo para la jubilación, el Precepto no le era aplicable por la razón antes expuesta y por lo tanto, la protección de estabilidad relativa no podía operar en su favor. La hoja de vida del actor allegada al expediente, y que obra en cuaderno separado, relata sus condiciones laborales de edad y tiempo de servicio, por lo cual, tanto el actor como la entidad se hallaban totalmente enterados de la situación administrativa y sus posibles consecuencias.

Por estos motivos el cargo del demandante, no está llamado a prosperar. El segundo terna de debate expuesto por el actor, se relaciona con la ausencia de requisitos del funcionario que lo reemplazó luego de su insubsistencia. Examinado el expediente se observa que no se allegó dentro de la oportunidad Procesal, prueba alguna de que la señor YULL YACKELINE DAZA carecía de los requisitos legales Para desempeñar el empleo de Jefe de División de Juicios Fiscales en reemplazo del actor. Por consiguiente, este cargo, no puede ser objeto de estudio y no está llamado a prosperar. Finalmente la Sala considera que los Decretos 1848 de 1.969 y 1950 de 1.973, no son aplicables a la Resolución acusada, pues los actos de la Contraloría en la materia que se examina están precedidos de los estatutos contenidos en los decretos 929 y 937 de 1.976. - De acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia apelada. En firme éste proveído devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. Clara Forero de Castro, Reynaldo Arciniégas Baedecker, Joaquín Barreto Ruiz, Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno.