CE-SEC2-EXP1990-N3053

INSUBSISTENCIA / AUTO DE DETENCION Para la Sala está fuera de toda lógica sostener que la circunstancia de haberse dictado un auto de detención contra un funcionario inhiba la administración de la facultad discrecional para separar libremente a sus empleados, cuando las necesidades y conveniencias así lo aconsejen, máxime cuando el funcionario del caso no este amparado por ningún fuero de inamovilidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejera ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA Bogotá, D.E treinta y uno (31)de julio de mil novecientos noventa(1990) Radicación número: 3053

Actor: AMADO AGUDELO CUARTAS

Demandados : DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y MUNICIPIO DE YARUMAL Referencia : Autoridades Departamentales Decídese el recurso de apelación interpuesto por el Municipio de por el Municipio de Yarumal contra la sentencia 8 de septiembre de 1987,proferida por el tribunal Administrativo de Antioquia, que parcialmente despacho en forma favorable las pretensiones de la demanda incoada por el doctor Amado Agudelo Cuartas , por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, contra el Departamento de Antioquia, y el Municipio de Yarumal.

La parte resolutiva del folio cuestionado es del siguiente tenor: "1o. - No prosperan la excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, ni la de falta de personaría adjetiva por activa, propuestas por el apoderado del Municipio de Yarumal, por las razones expresadas en la parte

motiva de este fallo. "2o.- Declárase la nulidad del Decreto 746 de 16 de mayo de 1985, proferido por el Gobernador de Antioquia, mediante el cual se declaró insubsistente del cargo de Alcalde del Municipio de Yarumal al Dr. Amado Agudelo Cuartas. “3o.- En consecuencia Amado Agudelo Cuartas será reintegrado al cargo del que fue separado, considerándose que no hubo solución de continuidad en el ejercicio del mismo, para efecto del pago de sueldos y sobresueldos y prestaciones económicas surgidas de su vínculo laboral. Dichos pagos deben ajustarse a los factores de devaluación que se presentaron en cada anualidad, esto es, en los años de 1985, 1986 y 1987, respectivamente. "4o.- Niéganse las demás pretensiones de la demanda. "5o.- El presente fallo afecta parcialmente en su condición de tercero al Municipio de Yarumal en lo relativo al sobresueldo que el Acuerdo Nro. 3 de enero 23 de 1984, estableció para los Alcaldes de esa localidad y que el actor dejó de percibir por haber sido declarado insubsistente por el Gobernador del Departamento. "6o.- Igualmente afecta al Dr. William Araque en su condición de reemplazante del Actor en el cargo de Alcalde de Yarumal. "7o.- Dese cumplimento al artículo 176 del C. C. A." (folios 176 a 177).

SUSTENTACION DEL RECURSO.

El apoderado del Municipio de Yarumal ataca la sentencia apelada así:

"Errada Apreciación de la Desviación de Poder. "Fácilmente llegó a la conclusión el H. Tribunal de que en el caso planteado había desviación de poder por parte del Gobernador del Departamento al expedir el acto acusado, bajo la premisa de un certificado sobre la existencia de un proceso penal con auto de detención contra el demandante AGUDELO y alrededor de ese hecho se analizan los testimonios de EDUARDO MORENO, OSCAR ARBOLEDA PALACIO y ALVARO VILLEGAS MORENO, pero ni siquiera se le puso atención a la certificación de la Oficina de Personal de la Gobernación ni a la comunicación de la División de Gobiernos Locales de la Secretaría de Gobiemo, sobre la no existencia en la hoja de vida de la tan referida certificación del Juzgado Penal Municipal de Yarumal. "El movimiento regular de Alcaldes en nuestro país obedece a múltiples factores que habilitan a los gobernadores para prescindir de sus agentes cuando no convenga por cualquier motivo su permanencia en la localidad. - Si el Alcalde tiene problemas políticos o querellas personales con funcionarios de cualquier categoría, el Gobernador puede decretar la remoción o la insubsistencia, sin que en ningún momento pueda predicarse la desviación de poder.- Es en este ámbito de las Alcaldías en donde el Gobernador tiene mayor discrecionalidad y nadie osará decir que por buscar una conveniencia a los intereses de la colectividad, se esté violando la ley. "Afirmar, como se a en el fallo recurrido, que la desvinculación de AMADO AGUDELO CUARTAS obedeció única y exclusivamente a la interferencia del

Diputado EDUARDO MORENO, es ir más allá de la realidad.- Con ello se desconoce la discrecionalidad del Gobernador.- Aún en el evento de que la queja de MORENO hubiese servido para inclinar al Gobernador por la insubsistencia, este acto, por sí solo, no puede considerarse como una actitud lejana al buen servicio, sino todo lo contrario; con ello se buscaba la tranquilidad política y administrativa de Yarumal.- Cimentar en esto una desviación de poder es cometer una grave equivocación. "La situación procesal del Municipio de Yarumal. Desde un principio, al dar respuesta a la demanda, fuimos suficientemente claros al puntualizar la ausencia de responsabilidad del Municipio de Yarumal. "Realmente si el Municipio no tuvo interferencia alguna en la expedición del acto acusado, tampoco puede ser condenado como lo hizo el Tribunal. La acción de restablecimiento del derecho pende de dos condiciones o extremos, que la hacen peculiar y que la distinguen precisamente de la acción de reparación directa.- No basta que el particular haya sufrido un perjuicio derivado de un hecho o de un acto de la administración sino que es menester también q. de por medio exista una decisión administrativa de la cual puede decirse que es ilegal por ser contraria al orden jurídico.- "Así entendida, la acción o restablecimiento del derecho propuesta por el demandante, para su éxito, cabalgaba sobre la oportunidad procesal que este tuviera para demostrar que una decisión administrativa ilegal le ocasionó un perjuicio efectivo. - Esto podría estar claro con respecto al perjuicio aunque no estrictamente como se dijo antes, por parte del Departamento; y dependía

además de la acreditación del vicio de nulidad que afectaba la medida en cuestión. - Es evidente que por lo que toca al Municipio de Yarumal, ninguno de sus órganos tomó decisión alguna, por lo que ni siquiera cabe cuestionar su validez. - Así, en ausencia, no solo de decisión afectada de nulidad, sino de toda decisión en absoluto, frente al Ente Municipal no se reunieron los dos requisitos propios y típicos para vincularlo en acción de restablecimiento del derecho, acción que tampoco puede interpretarse con los parámetros de la acción de reparación directa. "Cuando propusimos las excepciones de inexistencia de la obligación y de falta de personaría sustantivo de la parte demandada, no lo hicimos por el mero prurito de excepcionar sino con la convicción jurídica y racional de su existencia.- Se viene de ver la ausencia de causa para pedir una condenación al Municipio de Yarumal y en cuanto a la falta de personaría adjetiva ya se vio al dar respuesta a la demanda que AMADO AGUDELO CUARTAS solamente confirió poder para demandar al Departamento de Antioquia.- "Inocua apareció esta excepción para el H. Tribunal en cuyo fallo se desconocen los principios rectores de la intervención de terceros en el pleito.- Se dice que el Tribunal sin necesidad de demanda pudo haber citado al juicio al Municipio de Yarumal y con esta frágil frase se condena al Ente.- Ni el Código de enjuiciamiento civil ni el Código Contencioso Administrativo permiten llegar a la conclusión acogida por el Tribunal.- Basta leer desprevenidamente los artículos

50 a 58 del Código de Procedimiento Civil, 146, inciso tercero, y 207 del Código Contencioso Administrativo. - Solamente se permite dar aplicación a los primeros en las acciones de reparación directa y cumplimiento y en las relativas a contratos.- La citación de terceros al proceso administrativo está limitada a particulares.- Ningún ente territorial puede ser citado como tercero, necesariamente debe ser demandado (Artículo 207, numeral 2).- "indexación. "Al ordenar el pago de lo dejado de devengar por el demandante durante el período de su cesantía, el Tribunal ordenó reajustarlo de acuerdo a la corrección monetaria, estableciendo con ello una doble indexación que no se compadece con al equidad y la justicia y creando un ajuste de valores no permitido por el Código Contencioso el cual solamente autoriza esta clase de incremento tomando como base el índice de precios al consumidor o al por mayor. "Como ya parece está haciendo carrera la tesis de la indexación en los procesos de restablecimiento de] derecho de carácter laboral, es conveniente puntualizar los diferentes aspectos de su incidencia, para que el H. Consejo de Estado tenga oportunidad de sentar doctrina respecto. "No es aceptable este sistema en esta clase de acciones por que en el evento de un fallo favorable al actor, como es el caso que nos ocupar el pago de los sueldos se hace con todos los aumentos efectuados al cargo hasta la fecha de reintegro, quedando actualizados los dineros en favor de esos mismos incrementos. El ajuste de valor permitido por el artículo 178 del Decreto 01 de 1984, no puede referirse a las acciones de restablecimiento del derecho de carácter laboral donde

se opere el reintegro al cargo y se condene al pago de los sueldos, primas, bonificaciones, etc., dejados de percibir, porque ello equivaldría a colocar en situaciones de privilegios al empleado reintegrado, quien por el periodo comprendido entra la desvinculación y el reintegro recibiría una remuneración mayor a la recibida por el empleado que efectivamente laboró. "Por lo novedoso, la indexacción ha sido tomada con extremado cuidado y estudio por la doctrina. Así , por ejemplo la Sala Laboral de la Corte Suprema en sentencia del 7 de Mayo del año en curso, dijo: "En esta oportunidad la Sala considera, sin embargo, que la corrección monetaria en obligaciones de origen laboral no se da no sólo por lo antes afirmado en el fallo de 11 de Abril del presente año que se acaba de citar, sino también porque a la misma conclusión se llega teniendo en cuenta que la propia ley laboral se ha ocupado de reconocer la compensación de perjuicios en los casos de mora en el pago de salarios, pensiones, prestaciones sociales e indemnizaciones de trabajadores oficiales, pues, DE ACUERDO CON LA MODERNA DOCTRINA SOBRE INDEXACCION Y CON EL BUEN SENTIDO DE ELLA NO PROCEDE SOBRE CONCEPTOS QUE YA RECIBEN EL BENEFICIO DE REAJUSTE AUTOMATICO Y REGULAR EN RELAClON CON EL COSTO DE LA VIDA". "...... no es de recibo hablar de la indexación como resarcimiento adición de la indemnización, que será algo así como hablar de intereses, o una especie de extravagante anatocismo indemnizatorio". "El ajuste monetario, ya lo hemos dicho, se impone únicamente cuando el peso no

mantiene intangible el valor de cambio en, el período que transcurre entre el momento en que surge la deuda u obligación y su pago efectivo. "Sirvan las anteriores consideraciones no solamente como sustentación del recurso de apelación interpuesto, sino también concluir solicitando desde ahora al

H. Consejo de Estado la REVOCATORIA del fallo impugnado y por vía de subsidio la REVOCATORIA de la condena impuesta al Municipio de Yarumal."

(folios 182 a 185).

ALEGATOS DE CONCLUSION.

1. De la pase actora.

Expresa: "Solicito a la H. Corporación confirmar la sentencia proferida por el H. Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia el 8 de septiembre de 1987, toda vez que las conclusiones del fallador estuvieron ajustadas a los presupuestos fácticos y al acervo probatorio desarrollado en el proceso, más aún, en honor a la verdad procesal y al derecho positivo contencioso administrativo, procedan además de las condenas efectuadas por el H. Tribunal contra el Departamento de Antioquia y el Municipio de Yarumal, también, el pago de los perjuicios morales y el reintegro eventual a otro cargo de igual o superior categoría por las siguientes razones: " 1 Considera el H. Tribunal Administrativo de Antioquia que no obstante proceder el pago de los perjuicios morales en estos procesos, en el presente evento la condena no se efectuó por cuanto "el perjuicio moral no fue planteado como hecho de la demanda sino una petición aislada y de paso no se acreditó". Sin embargo, el hecho 12 del libelo introductor desmiente con creces esta aseveración. Así mismo, los diversos testimonios que obran en el proceso dan

cuenta del gran aprecio que gozaba el demandante dentro de la comunidad local y regional y, el estigma que los motivos de su desvinculación significaba y los perjuicios que esta situación acarreaba - "2 Igualmente, debe complementarse la declaración del Tribunal en el sentido de ordenar el reintegro no solamente al cargo del que fue separado, sino también la condena debe expresar, tal como se solicitaron las pretensiones de la demanda, que el reintegro podrá efectuarse también a uno de igual o superior categoría y remuneración, por las razones que expondremos en el párrafo siguiente: "El Acto Legislativo Nro. 1 de 1986, estableció la Elección Popular de Alcaldes. Esta se efectúo por primera vez en Colombia el 13 de marzo de 1988, y la posesión de los elegidos por primera vez se efectúo el 1o. de junio de este mismo año. Es bien sabido que los funcionarios públicos son reubicados dentro de la Administración Departamental en el evento de acontecer un hecho como los aquí señalados y evidentemente esto fue lo que sucedió con las personas que en el Departamento de Antioquia venían desempeñándose como Alcaldes. "Por tal razón para no enervar los derechos de mi patrocinado, debe complementarse la condena, ordenando el reintegro también, a un cargo de igual o superior categoría al desempeñado por el señor Agudelo Cuartas. " (folios 194 a 195.). 2 - Del apoderado del Departamento de Antioquia.

Es del siguiente tenor: "El demandante fundamenta sus peticiones alegando que al estar al frente de la

Administración Municipal de Yarumal, sin motivo válido de ninguna naturaleza fue declarado insubsistente por el Señor Gobernador de Antioquia el día 6 de Mayo de 1985 mediante el Decreto 746 de la misma fecha, nombrando en su reemplazo al Doctor William de J. Araque Montoya. La determinación del mandatario seccional la interpreta el demandante como un acto temerario y precipitado al hacerle caso al Señor Eduardo Moreno, Diputado de la H. Asamblea de Antioquia, el cual hizo llegar al Despacho del Gobernador una certificación expedida por el Juzgado 2 Penal Municipal de Yarumal donde constaba la existencia de un proceso penal por el delito de lesiones personales en contra del doctor Amado Agudelo Cuartas. "Textualmente afirma el apoderado del Actor: "La susodicha certificación la obtuvo el Diputado Moreno con una presteza extraordinaria, aprovechando la presencia de su amigo Carlos Mario Martínez en calidad de Personero y Representante del Ministerio Público encargado del Municipio de Yarumal y a pesar de la distancia y circunstancias especiales que rodean estas actuaciones, el documento, al parecer, fue expedido y allegado a la hoja de Amado Agudelo el mismo día , constituyéndose así en la falsa motivación determinante de la expedición del Acto por parte del señor Gobernador, ya que según sus propias palabras "no podía mantener en el puesto de Alcalde a quien tenía un auto de detención" ...” "No obstante, de los elementos allegados al expediente, fundamentalmente de la prueba testimonial de ninguna manera puede inferirse la evidencia de que el Acto

Administrativo es incorrecto y , perseguía fines indebidos. Y ni que decir de la prueba documental ya que, a folio 136 fte., se establece como lo de la hoja de vida descalificada con una certificación de Juzgado 2 Penal Municipal de Yarumal solo existe en la cabeza del demandante. Si la desviación de poder en un vicio que afecta la presunción de legalidad, sabido es que corresponde al perjudicado, al doctor Amado Agudelo Cuartas en el caso que nos ocupa, demostrar con generosidad el fin o Ios fines extraños al interés general para satisfacer únicamente intereses personales, llámense profesionales, religiosos o políticos. La inconstancia de las afirmaciones hechas por la parte demandante no encuentran ningún apoyo en los testimonios allegados y por el contrario contrastan notoriamente con el juicio de todos los actos de gobierno que se sucedieron en la Administración del Gobernador Vásquez Restrepo. Por lo que resulta evidente lo gratuito de la información en el sentido de que el motivo principal por el cual fue declarado insubsistente el Actor, fue el de la existencia de un auto de detención por un presunto delito de lesiones personales, que luego fue revocado emitiéndose flagrantemente el procedimiento disciplinario que debe seguirse cuando a un funcionario se le imputa una falta grave, como sería en este caso la de la comisión de un delito que genera además sanciones entre ellas la destitución del cargo. "Pero la verdad es que ninguna de las dos situaciones es la que nos ocupa en el sub judice constituyéndose solo en un sofisma de distracción para endilgar responsabilidad pecuniaria al Departamento y entorpecer la discrecionalidad que

es inherente a los actos del gobernante en aras de una eficiente y ágil administración. "Es muy claro que la voluntad del nominador en ejercicio de sus facultades era la desvinculación de un funcionario a través de una insubsistencia y en obedecimiento a normas legales y a referencias jurisprudenciales plenamente aceptadas e indiscutibles. "De ahí que no deba prosperar la pretensión del demandante y que resulte discutible el fallo proferido por el H. Tribunal Administrativo pues da por consumada la desviación de Poder aceptando de paso que el acto se dictó por razones diferentes al buen servicio y sin ;que correspondiera a la realidad de los hechos propiciando la falsa motivación. Lo anterior, lamentablemente, sin la fuerza probatoria requerida y contraviniendo la lección elemental de que el Acto Administrativo solo estaría viciado por desviación de poder cuando va contra el fin que la ley ha prefijado al otorgar la competencia respectiva del órgano. "Aceptar lo contrario Simplemente sería afirmar de acuerdo a la legislación vigente en el momento de proferir el Acto que el funcionario declarado insubsistente no era de aquellos cuya estabilidad laboral dependía del poder discrecional del Gobernador con total independencia de los motivos que lo asistieran para tomar la decisión. "Es por lo que reitero " solicitud para que se revoque el fallo del primer grado y en su lugar se desestimen integras las pretensiones de la demanda." (folios 197 a 199).

CONCEPTO FISCAL.

Emitido por el señor Fiscal Cuarto del Consejo de Estado, señala:

"Estima la Fiscalía que el fallo recurrido debe ser revocado y, en su lugar, proferir decisión denegando las súplicas de la demanda, en razón de que, antes de beneficiar al actor la circunstancia de que en el proceso se hubiera acreditado que el motivo de su insubsistencia obedeció al conocimiento que tuvo el nominador relacionado con el auto de detención con beneficio de excarcelación que cursaba en su contra por el delito de lesiones personales, sirva de soporte fáctico al acto acusado para llegar a concluir que la referida remoción sí se originó, efectivamente, por razones del buen servicio, en virtud de que no conviene. desde ningún punto de vista, mantener en la dirección de un municipio a personas contra las cuales hay graves indicios que han cometido delitos de la magnitud de las lesiones personales dolosas. "Por otro lado cabe destacar que el actor era empleado de libre nombramiento y remoción, no amparado por fuero alguno que ofreciera estabilidad en su cargo, razón por la cual podía ser removido del mismo por el nominador en uso de la facultad discrecional. No habiéndose probado la falsa motivación alegada, el acto atacado permanece incólume en su presunción de legalidad, razón por la cual opina la Fiscalía que deben despacharse desfavorablemente las súplicas impetradas en el libelo inicial. "Otro sería nuestro concepto si, por razón del auto de detención se hubiese decretado la suspensión del empleado en el ejercicio de sus funciones: pues en esta hipótesis si, desaparecida la causa de la suspensión procedería el restablecimiento del derecho mediante el reintegro al cargo. "- (folios 201 a 202).

Para resolver se, CONSIIDERA: Quepa anotar, primeramente, que la Sala conoce de este asunto, tanto en virtud de la apelación interpuesta por el Municipio de Yarumal como se ha dicho, como en grado de consulta a los términos del art. 184 del C. C. A., por cuanto la sentencia de 8 de septiembre de 1987 versa sobre liquidación de condenas en abstracto que imponen obligaciones a cargo de dos entidades públicas, una de las cuales - el Departamento de Antioquia - no recurrió. En consecuencia, en cuanto al mencionado grado concierne, ha de entenderse interpuesto a favor de tales entidades. Juez, pues, por el a - quo, un acto administrativo emanado de la Gobernación de Antioquia en ejercicio de la facultad discrecional que en aquella época tenía (arts. 194-2, 201, de la Constitución Política), por medio del cual fue declarado insubsistente el nombramiento del hoy demandante como Alcalde y se designa su reemplazo. Carece de motivación expresa, aunque aparece demostrado que la declaratoria de insubsistencia en cuestión obedeció a un auto de detención con beneficio de excarcelación que se había dictado en su contra por el delito de lesiones personales dolosas, como bien lo hace ver el Tribunal, lo que le sirve de soporte para concluir que adolece de desviación de poder porque el verdadero motivo de la expedición del acto no fue la mejora del servicio, sino "el auto de detención preventiva, dictado contra el demandante", por lo cual hubo falsa motivación. En este punto, asiste plena razón al representante legal del Departamento en su

alegato de fondo cursado en la primera instancia y al señor agente del Ministerio Público ante el Consejo, en cuanto sostienen que pese a que el auto de detención sirvió de soporte fáctico al decreto enjuiciado, pe te ver que éste fue expedido atendiendo el buen servicio, porque no conviene, desde ningún punto de vista, mantener en la dirección de un municipio a personas contra las cuales hay graves indicios de que han cometido delitos de la magnitud de lesiones personales dolosas. " Es más, para la Sala está fuera de toda lógica sostener que la circunstancia de haberse dictado un auto de detención contra un funcionario, inhiba a la administración de la facultad discrecional para separar libremente a sus empleados, cuando las necesidades y conveniencias así lo aconsejan, máxime cuando el funcionario del caso no esté amparado por ningún fuero de inmovilidad. Por manera que sea peregrino ver que haya falsa motivación que vicie el acto administrativo por el hecho de que se haya dictado un auto de detención contra el funcionario, porque se presume que el acto discrecional fue el recto criterio del buen servicio el que tuvo de presente el nominador para proferirlo. Si ni aún la existencia de una investigación disciplinaria - de menor jerarquía que la de tipo penal - enerva la prerrogativa de la autoridad para remover libremente a sus agentes o subalternos (sents. exps 22 de septiembre de 1984 y 9 de julio de 1985, exps. 6061, 6108, 6010, 7775 y de 6 de octubre de 1989, exps. 1008), con más veras ha de denegarse un carácter de obstáculo frente a esa facultad, la

circunstancia de proceso penal. De esta suerte, manteniéndose incólume la presunción de legalidad del acto acusado, imponiéndose, por ende, la revocatoria de la sentencia recurrida, se abstiene la Sala de analizar los otros aspectos de que se ocupó el Tribunal en los párrafos considerativos de ella y que se cuestionó también el recurrente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Revócase la sentencia de 8 de septiembre de 1987 dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia en este asunto y, en su lugar, deniéganse las pretensiones de la demanda.

CÓPIESE NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE SU ORIGEN.-

CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 19 de julio de l990. Clara Forero de Castro; Reynaldo Arciniegas Baedecker; Joaquín Barreto Ruiz, Alvaro Lecompte Luna.