CE-SEC2-EXP1990-N3438

PENSION DE JUBILACION / SALARIO - Incompatibilidad El ejercicio simultáneo de los cargos está autorizado por el Decreto 1713 de 1.960 en los supuestos allí previstos, pero no hay norma que prevea la compatibilidad de sueldo y pensión si no es en los pocos casos excepcionales expresamente señalados. Si es por vía de excepción, no hay posibilidad de extensión por analogía a otros casos. De la posibilidad prevista en dicho Decreto no se puede deducir la posibilidad de sueldo y pensión tomando la misma base, pues tal deducción carece de apoyo en norma legal, frente a la expresa prohibición de] artículo 64 de la C.N. y de las varias disposiciones que expiden tal eventualidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: REYNALDO ARCINIEGAS BAEDECKER Bogotá, D.E., trece (13) de diciembre de mil novecientos noventa (1.990) Radicación número: 3438

Actor: MARTIN PINEDA VASQUEZ

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: Apelación Sentencia Martín Pineda Vásquez, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, solicitando la nulidad de la resolución No. 5887 de 23 de diciembre de 1.983 expedida por el Director General del Instituto de Seguros Sociales, mediante la cual fue retirado del servicio cuando se encontraba desempeñando el cargo de Médico Especialista (Salud Pública) Clase 111 Grado

38 de la Oficina Seccional de Salud Comunitaria de la Seccional de ese instituto en el Valle del Cauca, y que, como consecuencia, se ordena sub reintegro al mismo cargo o a otro de igual categoría y el pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar, declarando la no solución de continuidad en la prestación de sus servicios (fls. 11 a 21 ). Son hechos pertinentes de la demanda los siguientes: 1 . - El actor prestó sus servicios al Instituto de Seguros Sociales desde febrero 22 de 1.960 como Médico General de los consultorios centrales, mediante el contrato de trabajo, hasta el 19 de enero de 1.965, reingresó el 24 de enero de 1.966 y posteriormente fue designado Médico Especialista en marzo 4 de 1.980 hasta enero 13 de 1.984 cuando fue retirado del servicio en virtud de la Resolución 05887 de diciembre 23 de 1.983. 2. - Su horario de trabajo era de 12 a 6:00 p.m. y su última asignación $80.407.oo. 3. - El acto enjuiciado se apoya en el hecho de haber sido pensionado por el Municipio de Cal¡ mediante Resolución No. 089 de febrero 15 de 1.983, lo que se estima contrario a los artículos 64 de la Constitución, 77 y 78 del Decreto 1848 de 1.969, 29 del Decreto 2400 de 1.968 y 32 del Decreto 1042 de 1.978 que señalan incompatibilidad de asignación y pensión en establecimientos públicos. 4. - Los servicios prestados al municipio de Cal¡ lo fueron por más de 20 años y con un horario matinal entre las 7 y las 11.

5. - El Instituto de Seguros Sociales se financia con "Las sumas de las contribuciones forzosas de los empleados y trabajadores particulares y de sus empleadores que lo utilizan". (fls. 11 - 21).

El Tribunal del conocimiento - en sentencia del 14 de diciembre de 1.987 decidió en forma favorable las súplicas de la demanda, fundamentándose en la no violación del artículo 64 de la Constitución Nacional, por cuanto éste prohibe la percepción de más de una asignación que prevenga del Tesoro Público, hace referencia al de la nación los Departamentos y los Municipios, pero no al de otras entidades y, como en el presente caso, el actor reciba del municipio de Cal¡ la pensión de jubilación y sueldo como empleado del Instituto de los Seguros Sociales que es un establecimiento público del orden nacional, ello significa las erogaciones tienen carácter distinto: una es nacional y la otra municipal. Dijo, además, que la pensión reconocida al actor no tiene el carácter de plena, pues obedece al medio tiempo servido al Municipio de Cal¡ (Fls. 87 - 92). Apeló el Instituto de Seguros Sociales exponiendo los siguientes argumentos: 1 . - Interpretó mal el Tribunal el artículo 64 de la Constitución, el cual define qué debe entenderse por Tesoro Público "el de la Nación, los Departamentos y los Municipios", sin hacer diferencias entre éstos. Por lo demás, claras son las normas del decreto 1848 de 1.969, artículos 77 y 78, y del decreto 1042, artículo 32, que establecen la incompatibilidad de la pensión de jubilación con las asignaciones provenientes de los establecimientos públicos, salvo los casos

previstos en el Decreto 1713 de 1.960. 2. - Si el artículo 119 del Decreto 1651 de 1.977 determina que no pueden inscribirse en la carrera de Seguridad Social "las personas que reúnan los requisitos para gozar de pensión de jubilación", lógico es que haya violación ostensible de la Ley cuando se percibe más de una asignación del Tesoro Público (Fls. 97 - 99). La agencia del Ministerio Público en su vista reglamentaria (Fls. 108 - 109) solicita se revoque la sentencia apelada y en su lugar se denieguen las súplicas de la demanda por cuanto en el sub - lite se presenta la incompatibilidad a que se ha hecho referencia ya que el Tesoro Público es uno sólo, o sea que la prohibición opera respecto del Tesoro de la Nación, de los Departamentos y de los Municipios, así como del de las demás entidades estatales, no siendo aceptable la conclusión de la sentencia de que es permitido recibir dos asignaciones cuando provengan una de la Nación y la otra del Municipio, pues la norma no hace ninguna distinción. Agotado el trámite del recurso de alzada, no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES: No cabe duda que la razón está de parte del criterio que expone la señora Fiscal de esta Corporación. Clara y terminante es la prohibición del artículo 64 de la Carta y clara también es la definición del concepto de "tesoro público". No admite, pues, reparo alguno el criterio que la Fiscalía expone en el siguiente período:

"... No se puede tomar cada una de estas entidades en forma separada sino en su conjunto, por ser el Tesoro Público uno sólo, o sea que la prohibición cabe respecto de asignaciones nacionales y departamentales o de éstas y municipales y nacionales etcétera., sin que pueda llegarse a la conclusión de la sentencia de que es permitido cuando provienen de una entidad nacional y municipal porque la norma no está haciendo ninguna clase de distinciones" (FI. 109). A folio 51 obra el texto de la Resolución - No. 089 de 1.983 por la cual el Municipio de Cal¡ reconoce al actor pensión mensual vitalicia de jubilación a partir del 23 de diciembre de 1.982 con fundamento en el decreto 0255 de marzo de 1.982 y en cuyo artículo 4º se lee: "Se advierte al pensionado que su derecho es incompatible con el ejercicio de cualquier cargo público tal como lo ordena la ley la. de 1.963". De otra parte, el acto enjuiciado, Resolución No. 05887 de 1.983, trae, entre varios, los siguientes Considerandos: "Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 de la Constitución Nacional; 77 y 78 del decreto reglamentario 1848 de 1.969; 29 del decreto 2400 de 1.968; 32 del decreto 1042 de 1.978 y demás normas concordantes y reglamentarias establecen que el fruto de la pensión de jubilación que concede el Estado a sus servidores es incompatible con la percepción de asignaciones provenientes de Establecimientos Públicos, salvo las excepciones consagradas en la ley. Que el Doctor PINEDA VASQUEZ al estar al servicio activo del Instituto de

Seguros Sociales y estar percibiendo simultáneamente pensión de jubilación por parte del Municipio de Santiago de Cal¡, está violando flagrantemente la Constitución y la ley por no estar esta modalidad dentro de las excepciones consagradas en el decreto 1713 de 1.960". (11. 6). Incuestionablemente estos criterios consultan el genuino alcance de los textos normativos en que se apoyan, pese a que aparentemente la lógica demada una interpretación favorable a la compatibilidad de pensión y sueldo en el supuesto de autos, siendo compatibles los dos sueldos por dedicación parcial con fundamento en el decreto 1713 de 1.960. Cierto es que el ejercicio simultáneo de dos cargos está autorizado por el citado decreto en los supuestos allí previstos, pero no hay norma que prive la compatibilidad de sueldo y pensión si no es en los pocos casos excepcionales expresamente señalados. Si es por vía de excepción, no hay posibilidad de extensión por analogía a otros casos. Al contrario, son varias las disposiciones legales que vedan tal posibilidad. algunas de ellas hace referencia expresa el acto enjuiciado. Desde otro punto de vista, hay que tener en cuenta que la pensión de jubilación no es una prestación que pueda considerarse divisible en partes o pensiones parciales, para que, no siendo plena, se la pueda hacer compatible con otra asignación por servicios que con dedicación parcial se presten a la administración. Tiene ella, en cambio, su propia entidad o individualidad que, si bien es proporcional a la remuneración del último año de servicios, como lo es el salario a la intensidad de la dedicación al servicio, no admite una escisión en su

esencia: constituirá siempre un todo sin consideración al quantum de la remuneración en que se apoya ó al horario de dedicación al servicio. Ahora bien, de la posibilidad de desempeñar dos cargos simultáneos en las condiciones precisadas en el decreto 1713 de 1.960, no se puede deducir la posibilidad de sueldo y pensión tomando la misma base, pues tal deducción carece de apoyo en norma legal, frente a la expresa prohibición del artículo 64 de la Carta y de las varias exposiciones que excluyen tal eventualidad. En algún caso anterior, esta misma Sala, por vía de deducción de los presupuestos anotados, estimó que "si el literal b) de aquella disposición permite que los profesionales con título universitario desempeñen simultáneamente dos empleos de medio tiempo, resulta lógico que se acepte la compatibilidad entre la pensión causada en tales circunstancias y el desempeño del otro empleo de medio tiempo. Absurdo sería condenar a quien está en tal situación, a satisfacer sus necesidades personales y familiares con menos de la mitad de sus ingresos habituales, so pretexto de una aplicación literal y exegética de la norma". (sentencia de agosto 29 de 1.990. Exp. No. 394. Actor: Darío Patiho Gutierrez). Efectuado un estudio a fondo de la situación, la Sala considera necesario rectificar este criterio que, si bien se apoya en la lógica de las cosas ("Quod natura omnia anitnalia docuit"), no consulta, en cambio la preceptiva legal que proscribe con reiteración devengar sueldo y pensión. Frente a la prohibición expresa, aquella deducción perfectamente lógica debe, sin duda, ceder el paso.

Finalmente, cabe anotar que en forma alguna convencen los argumentos de la demanda, los cuales, a diferencia del caso anterior que se mencionó se apoyan justamente en aquellas disposiciones que vedan recibir sueldo y pensión utilizando razonamientos como el de que "el Instituto de Seguros Sociales es un establecimiento Público pero el Tesoro Público no aporta un peso o mejor el Estado no aporta un peso" (fi. 15). Es elemental en el campo del derecho que quien alega una prestación o derecho subjetivo debe invocar la norma que lo consagra, dado que nuestra Constitución sólo garantiza "los derechos adquiridos con justo título, con arreglo a las leyes civiles", según explica el artículo) 30 de la Carta. No es tal el caso del sub ¡¡te y, por lo mismo, la súplicas de la demanda no están llamadas a prosperar. Ello implica revocar la sentencia del A quo que las acogió favorablemente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad dé la Ley, FALLA: REVOCASE la sentencia apelada de catorce (1 4) de diciembre de mil novecientos ochenta y siete (1.987), proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y en su lugar, deniéganse las peticiones de la demanda.

COPIESE, NOTIFIQUESE, Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL, DE ORIGEN.

El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en la sesión celebrada el día 28 de noviembre de 1.990. Clara Forero de Castro, Reynaldo Arciniégas Baedecker, Joaquín Barreto

Ruiz, (Salvamento de voto), Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno.

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SECCION SEGUNDA SALVAMENTO DE VOTO: JOAQUIN BARRETO RUIZ Bogotá, D.E., dieciocho (18) de enero de mil novecientos noventa 1.990 Con todo respeto por la decisión adoptada por la mayoría de la Sala, me aparto de ella para considerar suficientemente válidas y por ende aplicables, las razones expuestas en sentencia proferida en un caso similar el 29 de agosto de 1.989, expediente No. 394, Actor: Darío Patiño Gutiérrez. Fueron consideradas de aquella providencia, entre otras, las siguientes: "La Sala entiende, con apoyo en la normatividad del artículo lo. del decreto 1713 de 1.960, que si un profesional con título universitario viene laborando simultáneamente en dos cargos de medio tiempo cada uno, cuando se pensiona con base en los servicios y la remuneración correspondiente a uno solo de ellos, la cuantía de la prestación es determinada con base en dicha remuneración; vale decir, es "media pensión", caso en el cual es compatible con el ejercicio del otro cargo de medio tiempo; pues si el literal b) de aquella disposición permite que los profesionales con título universitario desempeñen simultáneamente dos empleos de medio tiempo, resulta lógico que se acepte la compatibilidad entre la pensión causada en tales circunstancias y el desempeño del otro empleo de medio tiempo. Absurdo sería condenar a quien está en tal situación, a satisfacer sus

necesidades personales y familiares con menos de la mitad de sus ingresos habituales, so pretexto de una aplicación literal y exegética de la norma". "... La Sala también advierte que por la desactualización monetaria de los valores de la compatibilidad de pensión y sueldo establecidos en el literal c) del decreto 1713 de 1.960, ley la. de 1.963, articulo 6o. y ley 57 de 1.964, artículo 1o., su aplicación a situaciones de 1.980 constituiría no solo una injusticia sino el desconocimiento de una garantía social, por lo cual la Corporación considera que para el efecto debe tenerse en cuenta la cuantía señalada en el literal c) del artículo 32 del decreto extraordinario 1042 de 1.978, según el cual la compatibilidad entre sueldo y pensión no puede exceder la remuneración fijada por la ley para los ministros del despacho." Joaquín Barreto Ruiz.