CE-SEC2-EXP1990-N3444

EMPLEADO PUBLICO DEPARTAMENTAL - Regimen aplicable / ANALOGIA / INSUBSISTENCIA Las normas de los Decretos 2400 de 1.968 y 1.950 de 1.973, no son en estricto sentido jurídico aplicables a los funcionarios departamentales, toda vez que fueron expedidas para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del poder público en el orden nacional. Por tanto, podría decirse que no fueron quebrantados con la expedición del acto acusado. No obstante, si se considera que las normas de los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1.973, que consagran el proceso disciplinario a falta de estatuto propio en el orden departamental pueden aplicarse en virtud de lo estatuido en el artículo 8º de la Ley 153 de 1.887 se llegaría a las siguientes conclusiones: El actor era funcionario de libre nombramiento y remoción, no se encontraba inscrito en carrera administrativa, no gozaba de período fijo, ni tenía ningún fuero de estabilidad. Consecuentemente su nombramiento podía ser declarado insubsistente en cualquier momento, sin necesidad de motivar la providencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: CLARA FORERO DE CASTRO Bogotá, D.E. veintiocho (28) de Noviembre de mil novecientos noventa (1.990) Radicación número: 3444

Actor: LIBARDO SIMANCAS TORRES

Demandado: GOBERNACION DE BOLIVAR Referencia: Autoridades Departamentales Se procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el departamento

de Bolívar contra la sentencia de 18 de enero de 1.988 por la cual el Tribunal Administrativo de ese Departamento resolvió favorablemente las súplicas de la demanda presentada por el señor Libardo Simancas Torres.

ANTECEDENTES: El 4 de octubre de 1.984 el señor Libardo Simancas Torres presentó demanda en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, solicitando la nulidad del Decreto No. 406 de 7 de junio de 1.984, expedido por el señor Gobernador del Departamento de Bolívar, mediante el cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Tesorero de esa Entidad territorial. Solicitó además, como consecuencia de dicha nulidad, el restablecimiento del derecho.

El señor Fiscal Primero del Tribunal en concepto de octubre 20 de 1.986 manifestó que en el caso sub - lite debían negarse las súplicas de la demanda y, por ende, absolver al Departamento de Bolívar. El a - quo apartándose del concepto del señor Fiscal de la Corporación, declaró la nulidad del Decreto acusado, con base en que si a un funcionario de libre nombramiento y remoción se le imputan cargos que puedan dar lugar a la sanción de destitución, debe adelantarse previamente a su retiro del servicio investigación disciplinaria, con el fin de que dentro de ella el empleado ejerza el derecho de defensa consagrado en la Constitución Política. Afirmó que, en el caso sub - examine, se estableció con los testimonios y demás pruebas aportadas al proceso, que la verdadera motivación del acto impugnado fue la imputación al demandante de haber incurrido en faltas graves, en relación con las funciones

inherentes al cargo que desempeñaba. Admitido el recurso de apelación, la Doctora Fiscal Quinto del Consejo de Estado, en concepto de 27 de enero de 1.989, expresa que el fallo recurrido debe ser confirmado. toda vez que del acervo probatorio se obtiene la conclusión que el motivo determinante para proferir el acto acusado, fue el de sancionar al actor por presuntas faltas cometidas en cumplimiento de sus funciones, sin que mediara el debido proceso, de conformidad con el artículo 26 de la C.N.; igualmente, que la Administración al retirar del servicio público al demandante, no lo hizo en aras del buen servicio, pues acorde con la declaración del ex - Gobernador del Departamento, se señaló como motivo para pedirle la renuncia el de realizar ajustes políticos en la nómina de sus colaboradores.

CONSIDERACIONES: La Sala observa que en el escrito demandatorio se citan como disposiciones violadas los artículos 26 de la Constitución Política, 14 del Decreto Extraordinario 1 - 1400 de 1.968 y 125, 131 y 150 del Decreto Reglamentario 1950 de 1.973.

El artículo 26 de la Carta consagra el derecho de defensa y el debido proceso y los artículos de los Decretos 2400 de 1.968 y 1950 de 1.973 se refiere al régimen disciplinario de los funcionarios públicos. Las normas de los Decretos 2400 de 1.968 y 1950 de 1.973, no son en estricto sentido jurídico aplicables a los funcionarios departamentales, toda vez que fueron expedidas para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del

Poder Público en el orden nacional. Por tanto. podría decirse que no fueron quebrantados con la expedición del acto acusado. No obstante, si se considera que las normas de los Decretos 2400 de 1.968 y 1950 de 1.973, que consagran al proceso disciplinario a falta de estatuto propio en el orden departamental pueden aplicarse en virtud de lo estatuido en el artículo 8' de la Ley 153 de 1.887, se llegaría a las siguientes conclusiones: El Doctor Libardo Simancas Torres era funcionario de libre nombramiento , y remoción y desempeñaba el cargo de Tesorero del Departamento de Bolívar. No se encontraba inscrito en carrera administrativa, no gozaba de período fijo, ni tenía ningún fuero de estabilidad. Consecuentemente, su nombramiento podía ser declarado insubsistente en cualquier momento, sin necesidad de motivar la providencia. Como lo ha dicho la Sala, cuando se adopta una decisión de esta naturaleza, se presume que se hace en procura del buen servicio. En cuanto a que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del Doctor Simancas Torres en el cargo de Tesorero del Departamento de Bolívar hubiera obedecido al deseo de sancionar hechos constitutivos de falta disciplinaria grave en que hubiera incluido en el ejercicio de sus funciones, dirá la Sala que ninguna sanción se le impuso puesto que la insubsistencia no lo es. De la conversación sostenida entre el Doctor Simancas y el Gobernador, conversación que relatan los testigos cuyas declaraciones obran en el expediente, no se infiere que el Gobernador, quien profirió el acto demandado, estuviera

inculpando al actor por acciones indebidas; y como el mismo lo manifestó posteriormente, aunque creía en su honestidad, estaba obligado por diversas circunstancias a hacer ajustes en su Administración, que a ese nivel, aunque sean de tipo político, no implican necesariamente desconocimiento de los fines del buen servicio que deben buscarse al ejercitar la facultad de libre nombramiento y remoción. Como se sabe, la desviación de poder se configura cuando la correspondiente autoridad hace uso de una atribución legal, con fines distintos de aquellos previstos en la disposición que la confiere. La desviación de poder debe surgir claramente de las pruebas aportadas por quien la invoca. Debe llevarse al juzgador la certeza incontrovertible de que los motivos que tuvo la Administración para expedir el acto acusado no son aquellos que la ley le permite expresamente. La relación de causalidad entre la insubsistencia y faltas disciplinarias no se infiere plenamente de las declaraciones rendidas ante el a - quo por los doctores Marun Gossain J., Arturo Facio - Lince López y Nicolás Curi Vergara; y como ningún desmedro en el servicio ocasionado por la remoción del actor se ha comprobado, debe continuar presumiéndose que el Gobernador al declarar la insubsistencia obró por razones de buen servicio. La Sala estima que las anteriores consideraciones son suficientes para que se proceda a revocar la sentencia de 18 de enero de 1.988 proferida por el Tribunal del conocimiento, por no encontrar desvirtuada la presunción de legalidad que ampara el acto demandado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: 1º Revócase la sentencia de 18 de enero de 1.988 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar. en el proceso instaurado por el Doctor Libardo Simancas Torres.

En su lugar se dispone: 2º. Deniéganse las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de 21 de noviembre de 1.990. Clara Forero de Castro, Reynaldo, Arciniegas Baedecker, Joaquín Barreto Ruiz, Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno.