CE-SEC2-EXP1990-N373

TRASLADO El traslado sólo puede hacerse "siempre que ello no implique condiciones menos favorables para el empleado" y es ella norma aplicable a los empleados públicos sin distinción alguna, ya se trate de los que estén vinculados a carrera y a los que no lo están.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA Bogotá D.E., doce (12) de octubre de mil novecientos noventa (1.990).

Radicación número: 373

Actor: FERNAN TORRES LEON

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Referencia: Autoridades Nacionales Reconstruido el proceso a términos del decreto 3825 de 1.985, procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la sentencia de 13 de abril de 1.984 (fols. 13 a 28), proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. La sentencia recurrida acoge parcialmente las súplicas de la demanda cuando declara la nulidad del artículo l' de la resolución No. 07382 de 31 de diciembre de 1.980, proferida por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - "Telecom" - , mediante la cual se trasladó al actor del cargo de secretario general al de asistente 11 - asistente ejecutivo - de la misma Empresa. Ordena, como consecuencia de la anterior nulidad y a título de restablecimiento del derecho, que la Empresa reconozca y pague al actor las diferencias salariales entre los

empleos mencionados por el tiempo comprendido entre el 3 de enero y el 6 de abril de 1.981 sin disponer el reintegro al empleo. Se inhibe así mismo para pronunciarse sobre las notas del 19 de enero y del 15 de abril de 1.981, y, por último, deniega las demás súplicas de la demanda. l. LA DEMANDA Fernán Torres León, a través de apoderado, y en ejercicio de la acción de plena jurisdicción, hoy de restablecimiento del derecho, impetró ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad del artículo 1º de la resolución No. 07382 de 31 de diciembre de 1.980; el acto de 19 de abril de 1.981, mediante el cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución; la resolución No. 2023 de 6 de abril de 1.981 y el acto por el cual se decidieron los recursos de reposición y apelación interpuestos contra esta última resolución. Ambas resoluciones fueron expedidas por la presidencia de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones; por la primera de ellas se trasladó al actor del cargo de secretario general en la Presidencia, (Secretaría General), al de asistente 11 en la Presidencia - Asistencia Ejecutiva - . Y por la segunda resolución, se declaró insubsistente el nombramiento del actor en este último cargo. A título de restablecimiento del derecho, se pidió en el libelo la restitución del actor al primer cargo mencionado o a otro de igual o superior categoría; que se la pague la diferencia salarial y gastos de representación entre los cargos en

cuestión desde el día 2 de enero de 1.981 hasta cuando sea reintegrado al cargo de secretario general de la Presidencia de "Telecom", con los aumentos que se decreten, amén de otras adehalas dejadas de devengar, sin que haya solución de continuidad para los efectos legales y de prestaciones sociales.

II. ANTECEDENTES.

El demandante fue vinculado a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones "TELECOM" mediante la resolución No. 5630 de 7 de diciembre de 1.978 para desempeñar, como se ha dicho, el cargo de Secretario General, en la Presidencia, Secretaría General, del cual tomó posesión el 2 de enero del año siguiente. Posteriormente, y por medio de la resolución No. 073 82 de 3 1 de diciembre de 1.980, expedida por la Presidencia de la Empresa, el demandante fue trasladado del cargo en el cual fue inicialmente nombrado, al de asistente 11, en la Presidencia - Asistencia Ejecutiva - , tomando posesión el 2 de enero del año siguiente. Encontrándose el demandante en el desempeño de este último cargo, el Presidente de la Empresa lo sancionó con llamada de atención severa mediante nota No. 83 6 de 6 de abril de l. 98 1, además de considerarse que había violado varias normas, tales como la resolución No. 002458 de 1.978, así como el Estatuto de Seguridad expedido por el Gobierno Nacional y del Código Penal (fl. 63). El demandante fue incapacitado para trabajar por el término de ocho (8) días, comprendidos del 7 al 14 de abril de 1.981.

Y, por último, mediante resolución No. 2023 de 6 de abril de 1.981, emanada de la Presidencia de la Empresa, fue declarado insubsistente el nombramiento del actor como asistente 11, en la Presidencia, asistencia ejecutiva. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION En la demanda se afirma que los actos impugnados violaron los artículos 2, 17, 26 y 28 de la Constitución Nacional; artículos 30, 60, 61, 64, 67, 68 y 72 del decreto 1.950 de 1.973, reglamentario del decreto 2400 de 1.968; artículos 25, literal h), 16 literal f) y 17 de los estatutos de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones; y el artículo 23 del decreto 3130 de 1.968. Se demanda el concepto de violación con los argumentos de que el traslado del actor se hizo sin existir la necesidad del servicio; que ese traslado implicó desmejora en las condiciones de trabajo para el actor, puesto que hubo merma era su remuneración mensual, dado que en el primero devengaba como sueldo la suma de $25.500 y como gastos de representación $23.000. En cambio, en el segundo cargo paso a devengar sin sueldo de $24.500 y como gastos de representación $23.000. Además sufrió el desmejoramiento a su status o categoría de funcionario dentro de la Empresa, ya que el secretario general hace las veces de secretario de la Junta Directiva y de la Presidencia, conforme a los estatutos, amén de ser jefe de una significante área administrativa que comprende la División de Servicios Generales y Secciones de Transporte,

Imprenta, Administración de edificios, asuntos telepostales y contratos. Agrega el libelo que es indelegable la facultad de la Junta Directiva de promover y remover ciertos empleados de la misma, entre los cuales se cuenta, precisamente el secretario general; que está prohibido el despido de empleados cuando se hallan en incapacidad para trabajar, como ocurrió con el demandante; que por otra parte, la empresa no dejó en la hoja de vida del actor constancia del hecho y causa que se tuvieron en cuenta para haber proferido el acto de insubsistencia, y, por último, que en la misma fecha, o sea, coetáneamente, la Presidencia de la Empresa produjo la carta - sanción y la resolución de insubsistencia, de donde infiere la demanda, que la primera es la motivación de la segunda, pero sin que se hubiera adelantado previamente un proceso disciplinario en contra del actor. Concluye la demanda diciendo que, al preferirse inicialmente la resolución de traslado y posteriormente la de insubsistencia, se incurrió en un abuso o desviación de poder, ya que en su dictación no se tuvieron en cuenta los motivos del buen servicio público, sino otros muy diferentes.

III. FUNDAMENTOS DEL FALLO Para despachar favorablemente unas súplicas de la demanda, denegar unas e inhibirse para otras, el Tribunal argumenta en su providencia que durante el curso

del proceso no se demostró que el actor estuviera escalafonado en la carrera administrativa, o que fuera de período fijo que le brindara una relativa inamovilidad en el cargo, de tal suerte que para su separación fuera necesario el lleno previo de algunos requisitos, de donde deriva que se trataba de un

funcionario de libre nombramiento y remoción. En cambio, acepta el Tribunal que sí hubo una desmejora en las condiciones laborales del actor al ser trasladado de cargo, por las diferencias en las asignaciones mensuales, como se vio antes, y por la mayor jerarquía e importancia del primer cargo comparado con el segundo. De otra parte, dice el Tribunal, que si bien es verdad que la Junta Directiva tiene la facultad de designar algunos empleados directivos de la Empresa, como es el caso del secretario general, y que las funciones que ella puede delegar están taxativamente señaladas, y que la facultad del Presidente de la Empresa de nombrar, promover y remover empleados está limitada a aquellos que no designa la Junta Directiva, de conformidad con el literal t) del artículo 16 al artículo 17 y el literal h) del artículo 25 de los estatutos, no quiere ello decir, que la Junta Directiva no pueda autorizar ciertos movimientos del personal que designa y, que correlativamente, no pueda efectuar, mediante resolución directa suya, el movimiento de ese personal, lo que no conlleva esencialmente una delegación de funciones, como se afirma. Además como consta en autos, el traslado del actor fue expresamente autorizado por la Junta Directiva en sesión celebrada el 11 de diciembre de 1.983, en la que actuó como secretario el mismo actor, de donde infiere el Tribunal que el Presidente de la Empresa no incurrió en usurpación de funciones al disponer el traslado del actor. En cuanto a que el acto de insubsistencia se produjo cuando el actor había sido incapacitado para trabajar durante 8 días, a partir del 7 de abril de 1.98 1, el Tribunal anota que ello no tuvo ocurrencia, puesto que el acto se profirió con

fecha del día anterior en que empieza la incapacidad, o sea, el 6 de abril de ese mismo año. Con relación a la falta de anotación en la hoja de vida del actor por parte de la Empresa, el Tribunal apunta que si se cumplió con este requisito cuando en dicho documento textualmente se lee: "La declaratoria de insubsistencia que se hará del nombramiento del doctor Fernán Torres León, del cargo de asistente II de esta presidencia - asistencia ejecutiva - , obedece a una serie de hechos que de tiempos atrás vienen sucediéndose en relación con el manejo administrativo que el citado funcionario ha demostrado en los cargos que ha ocupado en la Empresa. Sus relaciones personales tanto con los Directivos como con los funcionarios que han estado bajo su dependencia, han sido bastante malas, lo cual ha ocasionado dificultades en el desempeño de sus funciones, que lo han llevado inclusive a su aislamiento casi total de los demás empleados. Existen y reposan en los archivos de esta oficina, varios documentos en los cuales se formulan quejas que confirman lo anteriormente expuesto. Ha considerado por lo anterior que es inconveniente para Telecom, conservar en un cargo tan importante como el que ejerce el doctor Torres, a un funcionario que está causando serios perjuicios a la administración". A continuación se refiere el Tribunal a lo dicho por el Presidente de la Empresa en su testimonio, cuando éste afirma: "... el señor Fernán Torres León fue trasladado del cargo de Secretario General de la Empresa al cargo de asistente 11 en la Presidencia - Asistencia Ejecutiva - en el sentido de que dicho movimiento se efectuó, de común acuerdo con el doctor Torres, por necesidades

del servicio y por ser el cargo de asistente ejecutivo del Presidente, un cargo de especial confianza del Presidente." Después de referirse el Tribunal a algunas pruebas allegadas al proceso (documentos), infieren que ellos no son lo suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad del acto enjuiciado que dispuso la insubsistencia del actor, habida consideración a que éste después de haber sido considerado en la Empresa como funcionario eficiente, en últimas se convirtió en un funcionario obstáculo o rémora para la Empresa, que en todo caso al proferir el acto lo hizo motivada por el buen servicio público. Observa el Tribunal, que si bien la llamada de atención, o carta - sanción como lo califica la demanda, se hizo con la misma fecha del acto de insubsistencia y que en la nota o carta se haga referencia a unas posibles faltas disciplinarias, no quiere ello significar que la nota se convierta en motivación del acto, como se afirma en la demanda. Esa nota o carta no fue impugnada en el proceso. Agrega que la acusación no puede ser de cualquier naturaleza (se refiere a los hechos que se imputan en la nota), sino que requiere cierta entidad, es decir, que constituya falta o delito verdaderamente transgresor de la ley, que ameriten adelantar un proceso disciplinario. Y, de ninguna manera el acto de insubsistencia se expidió a título de sanción disciplinaria, sino en ejercicio de la facultad discrecional. Termina el Tribunal la providencia refiriéndose a las notas de 19 de enero y 15 de abril de 1.981, impugnadas en la demanda, mediante las cuales la Empresa niega de plano por improcedentes los recursos de reposición y en subsidio el de

apelación interpuestos contra las resoluciones de traslado y de insubsistencia del actor, y, que por lo argumentado por la Empresa se inhibe el Tribunal para proferir una decisión de fondo, dada la naturaleza de las resoluciones.

IV. - LA SUSTENTACION DEL RECURSO En el escrito de sustentación del recurso de apelación comienza el apoderado del actor por sostener que la providencia impugnada no guarda relación lógica entre la parte motiva y la resolutiva, puesto que en la primera se dice que la resolución de traslado, o sea, la No. 07382 de 31 de diciembre de 1.980 fue igual y debe en consecuencia declararse su nulidad, en la segunda, al hacerse tal declaración sólo como restablecimiento del derecho, se ordena el reconocimiento y pago de la diferencia salarial entre los empleos de secretario general y de asistente II de la Presidencia, pero sin ordenar el reintegro al cargo del cual en concepto de la Sala fue trasladado ilegalmente. Y que si la resolución fue declarada ¡legal y, por lo mismo, anulada, mal podría estimarse como legal la proferida posteriormente que declaró insubsistente el nombramiento del actor del cargo al cual fue ilegalmente trasladado.

Que en ninguna parte de la demanda se dijo que el actor estuviera escalafonado en la carrera administrativa o que el cargo fuera de período fijo, razón por la cual no tenía el porqué demostrarse en el proceso estas circunstancias, sino que la facultad discrecional de separarlo del cargo por ser un funcionario de libre nombramiento y remoción estaba reglada por los estatutos de la Empresa, que en cuanto hace referencia al cargo de secretario general

corresponde esa discrecionalidad a la Junta Directiva, de conformidad con el artículo 16, ordinal f) de los mismos, que al pretermitirlo la Gerencia de la Empresa no persiguió el beneficio del buen servicio público incurriendo así en desviación y abuso de poder. Hace hincapié el recurrente en que la constancia dejada en la hoja de vida del actor, se hizo, pero con posterioridad al acto de insubsistencia, según la certificación del sello oficial radicador y según la misma ubicación dentro de la hoja de vida. Esa constancia, en la que, según el recurrente, hay carencia de veracidad, incurre en contradicción pues por su contenido lleva a deducir que se configura en al acto una .desviación de poder pues está en oposición con la que, antes había dejado la Junta Directiva acerca de la eficiencia y la ejemplaridad como el actor ejerció el cargo de secretario general y con la declaración del Presidente de Telecom en el sentido de que el traslado fue de común acuerdo y debido a que el cargo de asistente era de especial confianza del propio Presidente. Y que si el actor tuvo fallas en los diversos cargos desempeñados en la Empresa, no ha debido ser trasladado a un empleo de especial confianza, sino destituírsele observándose lo prescrito en los estatutos; de donde concluye que hubo un motivo oculto en la declaración de insubsistencia, que luego se consignó en la hoja de vida, que ha debido llevar a la Presidencia a la destitución motivada del actor y no a la simple insubsistencia. Por último, insiste el recurrente en que la nota de 6 de abril de 1.981 con la cual se hizo un llamado de atención al actor en la cual se le indica de infringir el

estatuto de seguridad y el Código Penal, es una motivación de la resolución de "destitución", que requería una investigación especial.

V. EL CONCEPTO DEL FISCAL La Fiscalía Cuarta de la Corporación al descorrer el traslado, argumenta que, según la evidencia procesal, el actor era un funcionario de libre nombramiento y remoción y, por lo mismo, susceptible de ser desvinculado del servicio mediante proveído en ejercicio de la facultad discrecional. Y que la extensa sentencia del Tribunal ha podido sintetizarse con lo dicho en la misma al final, cuyos apartes pertinentes se transcriben en el concepto, hacen referencia a que el acto sancionatorio no fue demandado y que en estima del Tribunal, la falta y la consiguiente acusación no puede ser de cualquier, naturaleza, sino que requiere cierta entidad que constituya falta o delito que transgredan la ley - en el sentido más lato de la expresión - cuya respectiva acusación sea capaz de lesionar derechos del acusado, que atente contra su patrimonio moral y privilegios que le depara la ley y que el incumplimiento elemental de sus deberes, la deficiencia en sus labores, la ineficacia en la prestación del servicio público, etc., que se aduzcan como acusación contra el empleado, no ameritan necesariamente una investigación administrativa en razón de tutelar el derecho de defensa y el debido proceso; que llegar a tal extremo no podría la administración, en ejercicio de la facultad discrecional que contempla la ley, prescindir en ningún momento de los servicios de un mal empleado. Y que el acto de insubsistencia, que no fue motivado, y que no tenía el porqué serlo, no se expidió como sanción disciplinaria,

sino en virtud de la facultad discrecional que tenía la Empresa en relación con empleados de libre nombramiento y remoción. Continúa la Fiscalía su concepto con el argumento de que en casos de mayor gravedad que el ocurrente, no se enerva la facultad discrecional del nominador. Y que si acierta en el fallo el Tribunal al no acceder a las súplicas sobre la nulidad de la declaratoria de la insubsistencia y al consiguiente reintegro. Pero que no se advierte igual acierto, cuando el Tribunal considera ¡legal el traslado, aduciendo al efecto el artículo 30 del decreto 1.950 de 1.973, puesto que en esta norma es de aplicación solamente para los empleados de carrera, dado que si lo fuera para los de libre nombramiento y remoción se daría el absurdo" ... de que el nominador, que puede lo más sin sujeción a consideraciones de favorabilidad con respecto al empleado, como desplazado del servicio, no podría lo menos trasladarlo". Concluye la Fiscalía de que la sentencia amerita confirmación, menos en cuanto a la condena en razón del traslado, lo que no afecta el principio de la "reformatio in pejus" habida cuenta de que la sentencia sería objeto de consulta de conformidad con el artículo 164 del C.C.A. Agotado el trámite propio de la segunda instancia y como la Sala no observa causales de nulidad que invaliden la actuación, pasa a decidir de fondo la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES: La Sala empieza por manifestar su conformidad con el concepto de su colaborador Fiscal, pues, la realidad procesal es que el actor era un funcionario

de libre nombramiento y remoción, al no pertenecer a la carrera administrativa ni estar amparado por período fijo; se le podía, por tanto, desvincular del servicio por la Empresa por acto administrativo no motivado y sin someterlo previamente a un proceso disciplinario. Ahora bien, es cierto que el actor, como secretario general, o sea el cargo que desempeñaba anteriormente, era provisto por la Junta Directiva de candidatos que presentara la Presidencia, según lo normado en el artículo 16, literal f) de los estatutos (fls. 71 y 72). Esa función no está comprendida entre las que pueda delegar la Junta Directiva en la Presidencia, como así se establece del contenido del artículo 17 de los mismos estatutos. También es cierto, que del cargo del 'cual fue declarado insubsistente el nombramiento del actor, o sea, el de Asistente II, corresponde a la Presidencia de la Empresa; así se deduce del artículo 25, literal h) de los estatutos, cuando textualmente dice: "Nombrar, promover y remover los empleos bajo su dependencia con excepción de aquellos cuya designación se reserva la Junta Directiva de la Empresa, de acuerdo con el artículo 16, ordinal f) de los presentes estatutos". (subraya la Sala) (fi. 74). Así que, dadas estas atribuciones de la Presidencia, mal puede pensarse que ésta haya usurpado funciones o competencias privativamente atribuidas a la Junta Directiva al producir el acto de insubsistencia del actor. Es importante observar que el traslado del actor al cargo de asistente 11, se hizo con autorización de la Junta Directiva como consta el al acta No. 1274 de

diciembre de 1.980 (fls. 84 a 88) en cuya reunión actuó como secretario el propio demandante. En efecto, dice la parte pertinente del acta: "El doctor Guillermo Sagra Serrano, Presidente de Telecom, manifiesta a la Junta Directiva que por razones del servicio solicita autorización para trasladar al señor Secretario General, doctor Fernán Torres León al cargo de Asistente Ejecutivo de la Presidencia...... "La Junta Directiva en atención a lo expuesto por el señor Presidente autoriza el traslado y deja constancia de la manera eficiente como el docto Fernán Torres León, funcionario ejemplar, cumplió con las obligaciones y deberes del cargo". Pese a la autorización de la Junta Directiva a la Presidencia, debe anotarse que fue anómala y que en ello la Sala comulga con las apreciaciones que al respecto hace el Tribunal, por cuanto olvidóse por aquella que, según el art. 30 del decreto (reglamentario) 1950 de 1.973, el traslado puede hacerse "siempre que ello no implique condiciones menos favorables para el empleado" y es ella norma aplicable a los empleados públicos sin distinción alguna, ya se trate de los que estén vinculados a carrera y a los que no lo están. Por lo tanto, habrá de confirmarse ese aspecto del fallo recurrido, o sea, en lo que respecta a declarar nulo el acto que tal traslado dispuso y en cuanto a disponer el pago de las diferencias salariales entre los empleos de secretario general v de asistente 11 por el tiempo comprendido entre el 3 de enero y el 6 de abril de 1.981.

De otra parte, como bien lo analiza el Tribunal en su providencia, lo mismo que , la Fiscalía, la nota o acto sanción, que entre otras cosas, no fue impugnado en el proceso, de que la falta y la consiguiente acusación no puede ser de cualquier naturaleza, sino que requiere cierta entidad que constituya falta o delito que quebranten alguna norma, cuya acusación sea tal que lesione derechos del acusado y su patrimonio moral y privilegios que le protege la ley, y que al incumplimiento de los deberes por parte del funcionario, que se le endilgue, no amerita necesariamente el adelantamiento de una investigación administrativa con el propósito de tutelar el derecho de defensa y cumplir con el debido proceso, que llegue al extremo que la administración no pueda fácilmente prescindir de los servicios de un empleado. Por las razones expuestas, la Sala confirmará en su totalidad el fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confirmase la sentencia apelada, de fecha 13 de abril de 1.984, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE SU ORIGEN. - CUMPLASE. - La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 3 de octubre de 1.990. Los Consejeros, Clara Forero de Castro, Reynaldo Arciniégas Baedecker no asistió, Joaquín Barreto Ruiz, Alvaro Lecompte Luna, Diego Younes Moreno.