CE-SEC2 EXP1990-N3856

INSUBSISTENCIA – Declaratoria de insubsistencia de nombramiento por bajo rendimiento cuando no es de carrera administrativa / FUERO DE ESTABILIDAD – Carrera administrativa / CARRERA ADMINISTRATIVA – Declaratoria de insubsistencia de nombramiento requiere acto motivado / BAJO RENDIMIENTO – Declaratoria de insubsistencia de nombramiento La ineficiente prestación de los servicios por parte de un funcionario obedece, en principio a las fallas en la formación para el oficio, actividad o profesión o a la carencia de aptitudes personales para el desempeño del empleo, circunstancias que en sí mismas no tienen porque generar responsabilidad, disciplinaria y sólo dan lugar a la declaratoria de insubsistencia de el nombramiento, en forma discrecional y sin necesidad de motivar el acto administrativo, si el empleado no está amparado por fuero alguno; si goza del fuero de estabilidad que emana de la carrera administrativa, no solamente se requiere que el acto administrativo exprese las razones que dan lugar a la decisión, sino que es necesario que se cumplan el procedimiento y los presupuestos señalados en el respectivo estatuto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ Bogotá, D. E., veintinueve (29) de enero de mil novecientos noventa (1990) Radicación número: 3856

Actor: DARIO DE JESUS RODAS BETANCUR Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro de

la acción de restablecimiento del derecho regulada por el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, promovida por Darío de Jesús Rodas Betancur, mediante apoderado. El actor formuló las siguientes peticiones: "A. Que es nula la Resolución No. 3291 de abril 27 de 1987, originaria de la Empresa Antioqueña de Energía, en cuanto el artículo 1º dispone la insubsistencia del nombramiento del Doctor Darío de Jesús Rodas Betancur, del cargo de Jefe Departamento Servicios Generales, adscrito a la Subgerencia Administrativa.

B. Que como consecuencia de la Nulidad, el Doctor Darío de Jesús Rodas Betancur, debe ser reintegrado al mismo cargo, o de mejor categoría (sic) que la que tenía antes de la insubsistencia, y se le paguen los salarios dejados de percibir, primas y subsidios, desde la desvinculación hasta el reintegro efectivo.

C. Que el tiempo que haya transcurrido y cesante, se considere sin solución de continuidad para efectos de prestaciones sociales (sic).

D. Que se ordene dar cumplimiento al Fallo en los términos establecidos por la ley". (fl. 15).

Los hechos fundamentales de la acción fueron relatados como se lee en los folios 15 a 18 del expediente. En la demanda se citaron como normas transgredidas los artículos 16, 17, 20, 39, 62 y 194 ordinal 2) de la Constitución Política, literal e) del artículo 7º del Decreto 1732 de 1960, artículos 6º, 10 y 40 del Decreto 2400 de 1968, artículo 3º de la Ley 52 de 1982, artículo 2º, 77, 84 y 85 del Decreto Ley 01 de 1984, artículo 239

del Decreto Ley 1222 de 1986, Decreto Departamental No. 0305 de 1984, Decreto 2193 de 1984 y la Ordenanza No. 3 de 1982. (Equivocadamente en algunos apartes del libelo se cita el artículo 195 y no el 194 de la Constitución Política). Según la demanda, la declaratoria de insubsistencia fue adoptada contrariando el ordenamiento jurídico y según se lee en el folio 16, "3. Los motivos determinantes que tuvo el señor Gerente para la expedición de la Resolución No. 3291 de abril 27 de 1987, fueron de índole político, y no por atender los cometidos estatales, recta prestación del servicio público o efectividad de los derechos e intereses de los Administrados reconocidos por ley, que llevaron al Autor del Acto Administrativo, a proferirlo con el fin de perseguir con la declaratoria de insubsistencia a un Funcionario Honesto, de una hoja de servicios lipia, (sic) para colocar a Otro de un propo (sic) político diferente al suyo al del Nominante" (sic). Y agrega: "Quiere decir lo anterior, que el Sr. Gerente (sic) con la expedición de la resolución impugnada, incurrió en una típica desviación de poder, lo que hace que dicho acto administrativo sea anulable, y que la (sic) persona lesionada con él, se le deba restablecer en su derecho, arts, 84 y 85 del Decreto Ley 01 de 1984". En el mismo escrito, luego de describir algunos hechos que califica como "hostigamientos, malos tratos y menos valoración de mis (sic) funciones, que le competían por ley a mi poderdante", expresa que

"En todo caso, si el Sr. Gerente en su ver y entender, creía que mi mandante estaba incurriendo en faltas que deban (sic) sanciones y destitución, obligado estaba a iniciar y adelantar las investigaciones o informativos hasta su culminación, de conformidad con el Decreto Departamental 03055 de 1984 y el Decreto 2193 de 1984, lo que no hizo, todo lo cual lleva la configuración de la nulidad de la insubsistencia". El accionante estima que el acto de insubsistencia del nombramiento de un funcionario público, quebranta la libertad para escoger profesión u oficio consagrada en el artículo 39 de la misma Constitución. De contera, según el actor, la Resolución cuya nulidad se impetra, transgrede lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 52 de 1982 por cuanto al proferirla no se tuvo en cuenta "que la actuación administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos del estado, la adecuada prestación del servicio y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados reconocidos por la ley". (fl. 20). El Tribunal del conocimiento negó las súplicas de la demanda en sentencia de 2 de septiembre de 1988, por cuanto consideró que la desviación de poder atribuida a la autoridad nominadora no se acreditó fehacientemente en el proceso y porque no se dio la irregularidad señalada en el libelo en relación con la expedición del acto acusado. Así se expresó el a - quo sobre el particular, en el fallo recurrido: "De la prueba testimonial que obra en el proceso, y que se analiza exhaustivamente por el demandante en su alegato de conclusión, se concluye

que fueron una serie de hechos o irregularidades en la gestión del actor lo que condujo a su insubsistencia (sic). Así se infiere de las declaraciones de los funcionarios de EADE, Beatriz Herrera de Matta superior inmediato del actor, - Fernando (sic) Vélez Toro y Jorge Mario Londoño, versión que en lo atinente a las irregularidades es confirmada por el doctor Jesús María Moncada A., Auditor Fiscal de la entidad, para la época. Todas estas declaraciones, que ofrecen plena credibilidad al fallador, apuntan a lo mismo: la ineficiencia o ineptitud del actor en el desempeño del cargo. No escapa al Tribunal, la práctica irregular e ilegal que se ha impuesto de tiempo atrás en la Administración Pública, donde con ocasión de los vaivenes políticoadministrativos es frecuente la remoción de los funcionarios. No obstante, no puede concluirse que siempre sea tal práctica la que "impone" la remoción o desvinculación de los funcionarios. El actor, quien alega tal móvil político, es el que debe demostrar que fue esa fundamentalmente la causa de la desvinculación, para que puedan prosperar las pretensiones. Que el despido masivo de funcionarios de un mismo grupo político, constituyo un indicio es cuestión que acepta el Tribunal, pero no quiere decir que él, por si mismo, sea prueba plena del móvil político que alega el demandante; más aún, del acervo probatorio se concluye que fue la ineptitud, el móvil determinante de la remoción.

2. Expedición irregular. El demandante sostiene que el acto es irregular porque debió seguirse una investigación administrativa que culminara con la destitución,

así es que esa era la sanción imponible por las irregularidades que cometió el actor. Para el Tribunal, tampoco está llamada a prosperar dicha tesis. Es palmario que fue la ineptitud del actor en el ejercicio del cargo lo que motivó su insubsistencia, no la comisión de faltas determinadas y concretas que obligaron a un procedimiento disciplinario. La noción de ineptitud dice relación a un término genérico, u omnicomprensivo que guarda estrecha relación con la prestación del servicio y en tales casos no es dable hablar de un proceso disciplinario previo". (fls. 167 y 168). Esta sentencia fue apelada por la parte demandado. Agotado el trámite legal que regula el recurso de apelación, se procede a decidirlo, previas las siguientes, CONSIDERACIONES: En el concepto de fondo rendido por el Fiscal Cuarto de la Corporación, en consonancia con los planteamientos del a - quo, se solicita la confirmación del fallo apelado, por estimar, que el actor no logró desvirtuar, a través del acervo probatorio, la legalidad que ampara el acto demandado. (fls. 188 - 189). En el primer término la Sala considera oportuno anotar que no obstante las deficiencias que presenta la redacción de algunos de los hechos contenidos en la demanda, al figurar el apoderado como partícipe en ellos, la Corporación haciendo uso de la facultad que le asisten para interpretar la demanda, ha entendido que tales actuaciones se refieren al actor y no a su apoderado. Ahora bien, al observar las pruebas testimoniales que obran en el proceso, la

mayoría de ellas practicadas por solicitud del demandante, como es el caso del testimonio rendido por la doctora Blanca Beatriz Herrera de Matta, se desprende que la decisión contenida en el acto impugnado obedeció a las deficiencias del accionante en el desempeño de las funciones propias del cargo que ocupaba. En efecto, al ser interrogada acerca de si conocía los motivos que originaron la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor del cargo que desempeñaba en la susodicha empresa, respondió: "Cuando fue desvinculado estaba en el cargo de Jefe de Departamento de Servicios Generales, se venían presentando una serie de anomalías en el normal desempeño de ese Departamento. De este Departamento dependían todos los vehículos de la Empresa, la coordinación de prestar el servicio interno para todos los municipios, además era responsable del buen mantenimiento de los mismos. Durante este tiempo los vehículos no fueron bien aprovechados y no se garantizó que estuvieran en buen estado mecánico, lo que ocasionó problemas para la prestación del servicio. Además no se cumplían los procedimientos para la reparación de ellos". (fls. 53 - 54). El anterior testimonio, sumado a los que manifiestan que la declaración de insubsistencia obedeció a deficiencias en el cumplimiento de sus obligaciones por parte del actor y no a persecución política, ofrece plena credibilidad, toda vez que proviene de una persona que según consta en el expediente, profesaba al demandante aprecio como compañero y que consultada sobre su ascenso al cargo que ejercía cuando se le separó del servicio, conceptuó favorablemente, pues en su concepto el actor "tenía condiciones para el nuevo cargo" (fl. 57). Lo

anterior permite inferir que si la deponente, en su condición de Subgerente Administrativo de la Empresa Antioqueña de Energía S.A., a pesar de la estimación que le tenía al demandante, circunstancia que según su propio testimonio, la llevó a orientarlo en el desempeño de sus funciones sin ser atendida por aquel, se identificó con la autoridad nominadora para separarlo del servicio por deficiencias en el ejercicio del cargo que desempeñaba, fue porque realmente existieron las fallas laborales detectadas por la administración, las cuales ocasionaron detrimento en la prestación del servicio público encomendado a la entidad, como se colige de las distintas declaraciones de testigos recepcionadas dentro del proceso, como son los de Beatriz Herrera de Matta, Luis Fernando Toro Vélez y Jorge Mario Londoño (fl. 167). Por el contrario, para la Sala no pasa inadvertido que los deponentes que manifiestan que el actor era un funcionario eficiente y su desvinculación obedeció a persecución política, rindieron unos testimonios cuya imparcialidades cuestionable. Tal es el caso de José Javier Castaño quien fue desvinculado de la Empresa por la misma autoridad nominadora, ya no trabajaba en ella cuando el actor desempeño el cargo del cual fue retirado y de la alegada persecución política y malos tratos del Gerente tuvo conocimiento por información que le suministró el mismo actor. (fl. 61). Situación aún más diciente se representa con el testimonio de Roberto García Piza; pues no solamente laboró apenas un poco más de cinco meses en la empresa y lo hizo en una ciudad diferente a Medellín, donde trabajaba el demandante, circunstancias

que ciertamente no fueron las más propicias para conocer directamente la realidad de los hechos, sino que, una extensa lista de "despedidos por razones políticas" que él leyó en su declaración, le fue suministrada, al menos en parte por el mismo demandante, despidos esos que según reconoce no le constan directamente. Son las anteriores circunstancias, entre otras, las que le permiten a la Sala concluir que los alegados motivos determinantes de índole política para la expedición del acto, no se encuentran probados. La Corporación comparte el criterio del Tribunal del conocimiento, respecto a que la ineptitud de un funcionario en el ejercicio de su cargo, no constituye falta disciplinaria que amerita el adelantamiento del correspondiente proceso administrativo, lo cual únicamente procedería si existieron concluyentes indicios de que tales deficiencias obedecieron a la intención deliberada del empleado de comprometer o lesionar a la administración pública. A juicio de la Corporación la ineficiente prestación de los servicios por parte de un funcionario obedece, en principio, a las fallas en la formación para el oficio, actividad o profesión o a la carencia de aptitudes personales para el desempeño del empleo, circunstancias todas ellas que en sí mismas no tienen por qué generar responsabilidad disciplinaria y solo dan lugar a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, en forma discrecional y sin necesidad de motivar el acto administrativo, si el empleado no está amparado por fuero alguno; si goza del fuero de estabilidad que emana de la carrera administrativa, no solamente se requiere que el acto administrativo exprese las razones que dan lugar a la decisión, sino que es necesario que se cumplan el procedimiento y los

presupuestos señalados en el respectivo estatuto. Situación diferente se presenta cuando la aludida ineficiente prestación de los servicios obedece a culpa del funcionario y causa daño a la administración o es el resultado de una conducta dolosa, eventos en los que sí existe responsabilidad y en consecuencia amerita la respectiva acción disciplinaria. Según se desprenda del acervo probatorio, ninguno de estos últimos eventos se dio en el caso sub - judice. Por consiguiente, no era menester que la entidad demandada, previamente a la remoción siguiera al actor un proceso disciplinario por los hechos a que se alude dentro del proceso. No hacerlo entonces, carece de relevancia frente a la legalidad del acto administrativo que declaró la insubsistencia del nombramiento del demandante, decisión que como se vio antes, fue adoptada por razones coincidentes con la noción del buen servicio público. Como el recurrente insiste en que la finalidad perseguida con la remoción del servicio del actor fue la "de favorecer a un tercero" (fls. 16 y 154), por lo cual, según él, la autoridad nominadora incurrió en desviación de poder, la Sala observa que a través de las pruebas allegadas al proceso no se acredita la existencia de ese tercero que, supuestamente, la administración se propuso beneficiar con la desvinculación del servicio del actor. Por lo demás, como se anotó, no se demostró que fueran móviles políticos partidistas los que originaron la separación del servicio público del accionante. Los testimonios recepcionados dan cuenta de la militancia de éste en un sub grupo del partido conservador distinto a aquél del mismo partido, al cual pertenece el nominador, según los deponentes. Empero, tales hechos, per se, no

implican una necesaria relación de causalidad entre ellos y la decisión de la administración de desvincular el actor del cargo que ocupaba. El demandante tenía a su cargo la obligación de demostrar que las razones por él invocadas, fueron los verdaderos motivos del mismo y esto no ocurrió. Por el contrario, sí se acreditó que la decisión de declarar insubsistente su nombramiento, se fundamentó en causas que consultan el criterio del buen servicio público, ante la ineficiencia en el desempeño de las funciones propias del actor, lo cual significa que la administración utilizó rectamente la prerrogativa que le atribuye la ley para remover discrecionalmente a los empleados públicos no inscritos en la carrera administrativa o que no se hallen amparados por fuero de estabilidad. Finalmente, se considera oportuno hacer tres consideraciones acerca de lo alegado por el actor: a) Frente al eventual desconocimiento del artículo 39 de la Constitución Política que consagra la libertad para escoger profesión u oficio, debe recordarse que según lo ha reiterado en diferentes oportunidades esta Corporación, no es suficiente invocar el precepto constitucional, puesto que la concreción de su violación solo se logra frente a la norma legal que desarrolla dicho precepto, la cual debe ser igualmente invocada por quien alegue su desconocimiento. De otra parte, debe tenerse en cuenta que la escogencia de la profesión u oficio está supeditada tanto a las condiciones propias de las opciones educativas y laborales que se dan en una sociedad y momento determinados, como a las aptitudes y capacidades de la persona para el aprendizaje de la profesión o el ejercicio del oficio respectivo. No se ve entonces, cómo se vulneró el artículo 39 con la declaratoria de

insubsistencia del actor. b) El artículo 3º de la Ley 52 de 1982 invocado por el demandante en defensa de sus pretensiones, además de tener un texto totalmente diferente al transcrito en la demanda, se refiere a la organización de una institución de educación superior, materia ajena a los hechos del libelo. c) Respecto a la pertenencia del actor a un grupo político determinado, que según él dio lugar a su retiro del servicio, se observa una contradicción entre lo alegado por su apoderado y lo afirmado por varios testigos; pues mientras en el alegato que aparece a folio 149, punto 3º., se dice: "Que hubo motivos políticos que determinaron la insubsistencia de mi Patrocinado (sic) debido a que El (sic) pertenecía al Grupo Progresista del Partido Social Conservador, Mientras (síc) que el Sr. Gerente, pertenecía al Grupo Villeguista...... los deponentes afirman lo contrario: que el actor era "villeguista" y el Gerente "progresista", luego, ni aún el mismo apoderado tiene certeza sobre la forma como se produjo la alegada persecución política. Por las razones expuestas y siguiendo los lineamientos jurisprudenciales de esta Corporación sobre la manera como debe probarse la existencia de móviles ocultos en la expedición de actos discrecionales, la sentencia apelada debe confirmarse. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, el día 2 de septiembre de 1988, recaída en el proceso instaurado por

Darío de Jesús Rodas Betancur, contra la Empresa Antioqueña de Energía, S.A. Sin costas por no haberse causado. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 25 de enero de 1990. Clara Forero de Castro, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Joaquín Barreto Ruíz, Alvaro Lecompte Luna. Miguel Antonio Perilla P., Secretario.