CE-SEC2-EXP1990-N394

PENSION DE JUBILACION - CARGO PUBLICO - Compatibilidad - PENSION DE JUBILACION - INDEXACION La Sala entiende que si un profesional con título universitario viene laborando simultáneamente en dos cargos de medio tiempo cada uno, cuando se pensiona con base en los servicios y la remuneración correspondiente a uno solo de ellos, la cuantía de la prestación es determinada con base en dicha remuneración; vale decir, es "media pensión", caso en el cual es compatible con el ejercicio del otro cargo de medio tiempo; pues si el literal b) del artículo 1º del Decreto 1713 de 1960 permite que los profesionales con título universitario desempeñen simultáneamente dos empleos de medio tiempo, resulta lógico que se acepte la compatibilidad entre la pensión causada en tales circunstancias y el desempeño del otro empleo de medio tiempo. La Corporación considera que para efectos de la desactualización monetaria de los valores de la compatibilidad de pensión y sueldo debe tenerse en cuenta la cuantía, según - el cual la compatibilidad entre pensión y sueldo debe tenerse en cuenta la cuantía, ración fijada por la ley para los ministros del despacho. INSUBSISTENCIA / ISS - REGIONAL - funciones Ninguna de las piezas probatorias permite concluir que la Gerencia Seccional de Antioquia del Instituto de Seguros Sociales para la fecha en que expidió el acto acusado, carecía de facultad para separar del servicio a los funcionarios de esa Seccional. El accionante no acreditó, que el funcionario que expidió el acto demandado, carecía de facultad para ello.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ Bogotá, D.E., veintinueve (29) de Agosto de mil novecientos noventa (1990) Radicación número: 394

Actor : DARIO PATIÑO GUTIERREZ

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: Autoridades Nacionales Conoce la Sala de los recursos de apelación interpuestos por el demandante y la demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal de Antioquia del 23 de Noviembre de 1982, mediante la cual se declaró nula la Resolución No. 1060 de 1980 expedida por el Gerente Seccional de Antioquia del Instituto de Seguros Sociales, que declaró la Insubsistencia del nombramiento de Darío Patiño Gutiérrez en el cargo de odontólogo, ordenó su reintegro y dispuso que en caso de que optara por el reintegro se le cancela la totalidad de los haberes dejados de percibir, para lo cual se debe tener en cuenta lo previsto en el art. 6o. de la Ley la. de 1963, en armonía con el art. lo. de la ley 57 de 1964. Dispuso además, que para todos los efectos legales se considere que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio (fls. 38 y 29).

Aunque a folio 68 del cuaderno principal aparece copia del escrito del recurso de apelación interpuesto por el actor contra la aludida sentencia, no obran en el expediente las razones de su inconformidad, por lo cual la Sala se abstiene de hacer consideraciones sobre el particular. En relación con el recurso de la demandada, éstas se harán más adelante.

En la demanda se expusieron como fundamento de la acción, los siguientes hechos: 1. - En virtud del nombramiento efectuado por Resolución de la Gerencia de la Seccional de Antioquia, el demandante se vinculó el 20 de Agosto de 1959, al Instituto de Seguros Sociales y por Resolución No. 1060 de 13 de Mayo de 1980, proferida por la mencionada Gerencia Seccional fue declarado insubsistente su nombramiento, con fundamento en el hecho de encontrarse el accionante percibiendo en ese momento, su pensión de jubilación a cargo del Municipio de Medellín. 2. - El actor prestó sus servicios a ese Municipio desde el 2 de Julio de 1954, con una jornada laboral de 4 horas diarias, "... a la cual corresponde la jubilación que me fue reconocida a partir del 20 de Febrero de 1976. " 3. - Considera el accionante que su vinculación a la citada entidad "encuadraba dentro de la norma de excepción a la prohibición constitucional de recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, establecida en el literal b) del art. 1o. del Decreto 1713 de 1960 para los profesionales con título universitario que ejerzan hasta 2 cargos públicos, siempre que el horario normal así lo permita. " Por tanto en su concepto " ... no resulta lógico que tal incompatibilidad surja cuando por el lleno de los requisitos legales en una de estas entidades, me ha sido reconocida una pensión de jubilación que no es sino una prestación derivada directamente del vínculo laboral existente durante más de veinte años. "

4. - Para el demandante la aludida permisión legal y la establecida por los Decretos 2400 de 1968 y 1848 de 1969, en relación con el reconocimiento de la pensión con base en la suma de dos asignaciones percibidas del Tesoro Público, "... no puede desaparecer por el hecho de que se adquiera el derecho a jubilarse, en tiempos y con requisitos diferentes en cada una de las entidades a cuyo servicio se ha laborado. " 5. - El 24 de Junio de 1980, dice el accionante que solicitó la revocación de la Resolución 1060 de 1980, petición que hasta el mes de Septiembre de ese año no había sido resuelta. 6. - Por último asevera el demandante que el Instituto de Seguros Sociales al liquidar sus prestaciones sociales no tuvo en cuenta el aumento salarial decretados por la administración central para el año de 1980.

Se citan como violadas por el acto acusado, las siguientes normas: artículos 20 y 62 inciso segundo de la Constitución Política, artículos 66, 67, 75, y 77 del Código Contencioso Administrativo (Ley 167 de 1941) las modificaciones introducidas por el Decreto 2733 de 1959; artículos 49, 55 literal p), 57 literales k y n) y 65 literal l) del Decreto 1650 de 1977; artículo 2, 3, 5 y 23 del Decreto 1651 de 1977; artículo 68, 69 y 70 del Decreto 413 de 1980; artículo 35 del Decreto ley 1652 de 1977; artículos 3o. y 22 del Decreto 1700 de 1977; artículo lo. literal b)

del Decreto 1713 de 1960; artículo 17 de ley 6a. de 1945; artículo 307 de la ley 4a. de 1913; artículo 1o. de la ley 78 de 1931; artículo 4o. de la ley 151 de 1959; artículo 9o. del Decreto 2400 de 1968 y el artículo 13 del Decreto 1912 de 1973. El respectivo concepto de violación de las citadas normas, aparece consignado a folios 62 a 64. El Tribunal del conocimiento en sentencia del 23 de Noviembre de 1982, accedió en la forma como se consignó en esta providencia, a las pretensiones de la demanda, fundamentándose en el hecho de que el acto acusado adolece de nulidad por incompetencia del funcionario que la expidió, por cuanto el Instituto de Seguros Sociales no demostró que su Gerencia Seccional de Antioquia estaba facultada para proferir la resolución 1060, en virtud de que el Director General, previa autorización de la Junta Administradora, le había delegado la facultad de remover al personal de esa dependencia regional. De otra parte, el a - quo consideró que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 33 de la ley 6a. de 1945, que permite a los trabajadores oficiales desempeñar cargos públicos y continuar recibiendo su pensión, el acto mediante el cual se declaró la insubsistencia del nombramiento del accionante, no podía fundamentarse en la incompatibilidad entre la percepción de la pensión de jubilación reconocida por el Municipio de Medellín y el hecho de devengar el Instituto de Seguros Sociales un sueldo en razón de la prestación de sus servicios

como Odontólogo. Mas como la ley 1a. de 1963, aumenta de $ 1.200. 00 a 1.600. 00 el tope máximo del valor conjunto del sueldo y de la pensión que puede recibir el trabajador oficial y como según lo prevé el art. 1o. de la ley 57 de 1964, cuando dicho valor supere esa cifra, el beneficiario debe renunciar a favor de la Caja de Previsión Social a cuyo cargo esté el pago de la pensión de jubilación o si ésta no existiera a favor del Tesoro Oficial que pague la pensión en la cantidad que sobrepase este límite, de modo que pueda cobrar conjuntamente hasta la cantidad de $ 1.600.00, el Tribunal dispuso que en caso que el demandante optara por el reintegro al cargo, debía hacer la renuncia a que alude la norma citada. El Instituto de Seguros Sociales en el término para alegar expuso lo siguiente: - Si bien es cierto que a partir de la ley 6a. de 1945 (art. 33), las personas que disfrutaban de pensión podían desempeñar cargos públicos, pero con una limitación en cuanto al valor conjunto de sueldo y pensión, esta compatibilidad de percepción de sueldo y pensión fue eliminada por el legislador al prohibir el reintegro del pensionado al servicio público, según se desprende del art. 29 del Decreto 2400 de 1968, del art. lo. del Decreto 3074 de 1968 del artículo 78 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, del artículo 121 del Decreto 1950 de 1973, del artículo 32 del Decreto 1042 de 1978, que limitaron el reintegro del

pensionado a ciertos cargos como Presidente de la República, Ministro del Despacho, Viceministro, etc. Por lo tanto, el Tribunal del conocimiento al disponer el reintegro del demandante al servicio público, a cargo de los no previstos en dichas normas transgredió los citados preceptos legales. - De otra parte, afirma la parte demandada que el reconocimiento de un derecho sólo procede cuando éste está amparado por una ley y "En el caso subjudice, la pretensión del actor al reintegro al cargo del que fue declarado insubsistente, con todas las consecuencias que esto comporta, carece de respaldo y fundamento legal. Más aún, es contrario a la ley y a la Constitución porque siendo pensionado, no puede desempeñar el cargo público de odontólogo de media jornada, al cual aspira, por no encontrarse dentro de las excepciones que como ya se analizó, consagra la ley" (fl. 10). - En cuanto a la incompetencia de] Gerente Seccional de los Seguros Sociales para declarar insubsistente el nombramiento del actor, observa la demandada que no se probó que éste carecía de dicha facultad y que el acto administrativo de insubsistencia está y continúa amparado por la presunción de legalidad que le es propio. - Finalmente, señala la entidad demandada que, de conformidad con lo establecido en los arts. 60. y 119 del D. 1651 de 1977, los cuales regulan el ingreso al servicio y a la carrera de funcionario de seguridad social, no puede condenar Instituto de Seguros Sociales que reintegre al demandante a un cargo de carrera, como lo es, a la luz de lo dispuesto en los arts. 2o. y 3o. del decreto

citado, el que él desempeñaba, por cuanto tal ingreso le está vedado al actor porque no puede inscribirse en la aludida carrera, en razón de estar disfrutando de pensión de jubilación. Reconstruido el proceso, se dispuso correr traslado a la Agencia del Ministerio Público para que rindiera el respectivo concepto de fondo, en el cual se solicitó se revoque la sentencia apelada y en su lugar, se denieguen las súplicas del libelo, por cuanto en el sub - lite, se presenta la incompatibilidad entre la percepción de pensión de jubilación y sueldo como funcionario de la administración pública por parte del demandante y por ende "La Administración debía poner fin a tal situación y el Gerente Seccional del ISS declaró insubsistente al actor en el cargo de Odontólogo, medio tiempo, mediante la Resolución No. 1060 de 13 de Mayo de 1980. " Concluido el trámite del recurso y no observándose causa] de nulidad que invalida lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Se trata de dilucidar la legalidad de la Resolución No. 1060 de 1980, (fls, 158 - 159). por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor del cargo de Odontólogo del Instituto de Seguros Sociales, con jornada laboral de 4 horas diarias, por considerar incompatible la percepción simultánea de pensión de jubilación proveniente del Municipio de Medellín y al sueldo que le pagaba el citado Instituto como contraprestación por los servicios que prestaba como Odontólogo en esa entidad.

Leída la sentencia se observa que uno de los fundamentos que tuvo en cuenta el a - quo para declarar la nulidad de la citada Resolución, es la falta de competencia que a su juicio afectaba el Gerente Seccional de Antioquía del Instituto de Seguros Sociales para expedirle, puesto que el ISS no demostró la delegación que el aludido funcionario debía tener para el efecto. La Sala examinará entonces, si realmente, tal circunstancia se presenta en el sub - lite y si ello genera nulidad del acto. Sabido es, que de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico los actos administrativos se hallan amparados por la presunción de legalidad. significa lo anterior que se consideran en un todo ajustados a derecho, presunción que solamente puede ser destruida mediante prueba fehaciente acreditada ante la jurisdicción contenciosa. Revisado cuidadosamente el material probatorio, se establece que aunque al proceso sólo se allegaron fotocopias auténticas del acuerdo 605 de 1976 del Consejo Directivo de la entidad (fls. 91 a 99) y del Acta No. 20 del 29 de Marzo 1979 de la Junta Administradora de la misma (fls. 100 a 138). mediante s cuales en su orden, el órgano primeramente mencionado autorizó al Director General del Instituto para delegar en los Gerentes Seccionales, entre otras funciones, la de declarar insubsistencias y terminaciones de relaciones legales y reglamentarlas (fl. 95), y el segundo autorizó también al Director para delegar en los Gerentes Seccionales la atribución de efectuar nombramientos del personal de conformidad con los acuerdos que fija la planta de personal de la entidad (fls. 116 y 117),

ninguna de la piezas que lo conforman permite concluir que la Gerencia Seccional de Antioquia del Instituto de Seguros Sociales para el 13 de Mayo de 1980, fecha de expedición de la Resolución 1060, carecía de facultad para separar del servicio a los funcionarios de esa seccional. Por ende, mal podía el Tribunal del conocimiento, contrariando las normas reguladores de la carga de la prueba, que informan al demandante el deber de probar los supuestos de hecho de las normas en que se basan sus pretensiones, sostener que como el Instituto de Seguros Sociales no aportó prueba alguna que acredite que su Gerente Seccional en Antioquia tenía delegación para dictar el acto impugnado, esa circunstancia "... permite entonces predicar la falta de competencia en el Gerente de la Caja de los Seguros Sociales de Antioquia para expedir la Resolución No. 1060 de 13 de Mayo de 1980, objeto del presente litigio y que consecuencialmente muestra que adolece de NULIDAD." Para la Sala pues, en el caso subexamine, el accionante no acreditó, como le correspondía, que el funcionario que expidió el acto demandado, carecía de facultad para ello. Por tanto, y en consideración a que los actos administrativos se hallan amparados por la presunción de legalidad, que permite tenerlos como ajustados a derechos mientras no se pruebe lo contrario, no es procedente declarar, por ese concepto, la nulidad de la Resolución No. 1060 de 1980. Esclarecido lo anterior. se establecerá si existe incompatibilidad entre la percepción de la pensión de jubilación oficial y la de sueldo por el desempeño de

un cargo público. La Sala entiende, con apoyo en la normatividad del artículo 1o. del decreto 1713 de 1960, que si un profesional con título universitario viene laborando simultáneamente en dos cargos de medio tiempo cada uno, cuando se pensiona con base en los servicios y la remuneración correspondiente a uno solo de ellos, la cuantía de la prestación es determinada con base en dicha remuneración; vale decir, es "media pensión", caso en el cual es compatible con el ejercicio del otro cargo de medio tiempo; pues si el literal b) de aquella disposición permite que los profesionales con título universitario desempeñar simultáneamente dos empleos de medio tiempo, resulta lógico que se acepta la compatibilidad entre la pensión causada en tales circunstancias y el desempeño del otro empleo de medio tiempo. Absurdo sería condenar a quien está en tal situación, a satisfacer sus necesidades personales y familiares con menos de la mitad de sus ingresos habituales, so pretexto de una aplicación literal y exegética de la norma. Con apoyo en la anterior interpretación, resulta evidente que al demandante no lo podía remover de su empleo de medio tiempo la entidad demandada, lo cual determina la declaración de nulidad del acto acusado por tal razón, mas no por la incompetencia alegada, que como se vio, no se demostró. El restablecimiento del derecho. Para los efectos del restablecimiento del derecho, la Sala tiene en cuenta que con posterioridad a la desvinculación del actor, la demandada le reconoció pensión de jubilación a partir del 3 de Septiembre de 1980 (fl. 1 cuaderno 2), lo

que hace improcedente el reintegro. Consecuentemente se ordenará el pago de los haberes dejados de percibir desde la fecha de su retiro dispuesto por la aludida Resolución 1060 de 1980, hasta el 2 de Septiembre del mismo año. La Sala también advierte que por la desactualización monetaria de los valores de la compatibilidad de pensión y sueldo establecidos en el literal c) del decreto 1713 de 1960, ley la. de 1963, artículo 6o. y ley 57 de 1964, artículo lo., su aplicación a situaciones de 1980 constituiría no sola una injusticia sino el desconocimiento de una garantía social, por lo cual la Corporación considera que para el efecto debe tenerse en cuenta la cuantía señalada en el literal c) del artículo 32 del decreto extraordinario 1042 de 1978, según el cual la compatibilidad entre sueldo y pensión no puede exceder la remuneración fijada por la ley para los ministros del despacho. En mérito de las consideraciones anteriores, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA MODIFICASE el numeral segundo de la sentencia, el cual quedará así: A título de restablecimiento del derecho el Instituto de Seguros Sociales pagará al demandante todos los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el 16 de Mayo de 1980 hasta el 2 de Septiembre del mismo año, descontándose los valores incompatibles de conformidad con el artículo 64 de la Constitución Política que hubiere percibido del Tesoro Público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado durante el mismo lapso, diferentes a los

correspondientes a la pensión decretada por el Municipio de Medellín. El valor del sueldo y la aludida pensión no podrá exceder de la remuneración correspondiente a los ministros del despacho durante el referido período. Declárase para todos los efectos legales que durante el mismo tiempo el actor le prestó servicios a la entidad demandada. CONFIRMASE en los demás el fallo apelado. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. El anterior proyecto fue estudiado y aprobado por la Sala en sesión celebrada del día 24 de Agosto de 1990. Reynaldo Arciniegas Baedecker, - Joaquín Barreto Ruiz; Alvaro Lecompte Luna; Ignacio Reyes Posada, conjuez ausente.