CE-SEC2-EXP1990-N403

CARRERA ADMINISTRATIVA – Libertad para aceptar o rechazar cargo / EMPLEADO PUBLICO – Prohibicion para alegar derechos de convencion colectiva / INSUBSISTENCIA – Por falta de diligencia de posesion El ejercicio del derecho de aceptar o declinar un nombramiento no puede constituirse en un impedimento para que la autoridad nominadora pueda cumplir las funciones relacionadas con la organización y funcionamiento de la correspondiente entidad pública. El solo hecho de desempeñar funciones públicas que anteriormente no tenían tal carácter no es razón para que la funcionaria se negara a la diligencia de posesión, que es etapa legal forzosa en estos casos. Ni podía ella alegar derechos adquiridos por convención colectiva a los cuales no tienen acceso los empleados públicos por expresa prohibición legal. La demandante tenía el carácter de empleada pública por ministerio de la norma legal que transformó la naturaleza de la entidad. Careciendo de fuero de estabilidad, su nombramiento podía ser declarado insubsistente sin requisito alguno previo o concomitante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: REYNALDO ARCINIEGAS BAEDECKER Bogotá, D. E., veinticinco (25) de enero de mil novecientos noventa (1990).

Radicación número: 403

Actora: MARGARITA ROLDAN DE CASTRO Demandado: INSTITUTO DE CREDITO TERRITORIAL Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante contra la sentencia de noviembre 12 de 1983 proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso promovido por la señora MARGARITA ROLDAN DE CASTRO para impetrar el restablecimiento del derecho, previa anulación de la Resolución No. 1082 de octubre 22 de 1980 por el cual el Instituto de Crédito Territorial declaró insubsistente su nombramiento. El A - QUO desestimó las pretensiones de la demanda, acogiendo la Vista Fiscal, con los siguientes argumentos: - Por virtud del Decreto 1601 de junio 30 de 1980 que dio a la entidad demandada el carácter de establecimiento público, todos sus empleados se convirtieron en empleados públicos, entre ellos la demandante que, mediante vinculación contractual, venía prestando allí sus servicios desde enero 15 de 1961. - Incorporada a la nueva planta de personal como funcionaria pública en el cargo de Técnico Administrativo, "lo desempeñó la actora desde que fue incorporada en forma efectiva, hasta la fecha en que se declaró la insubsistencia de su nombramiento". No teniendo fuero especial de estabilidad, podía ser retirada en ejercicio de la facultad discrecional de la administración. - Por haberse negado a suscribir el acta de posesión "por medio de la cual se materializaba su reincorporación al cargo en el cual venía laborando desde meses atrás... feneciendo en forma absoluta todos los términos de aceptación y toma de posesión... la entidad nominadora, actuando dentro de la órbita legal, procedió a declarar la insubsistencia de su nombramiento". (fls. 1 - 7). El señor Fiscal Cuarto de la Corporación estima en su vista reglamentaria

que debe confirmarse el fallo recurrido y, al respecto, expresa: "Tal como se relacionan los hechos en la demanda, la conclusión obvia es la de que la actora, que no quiso hacer tránsito de trabajadora oficial a empleada pública, más que retirada del servicio mediante declaratoria de insubsistencia, debe estimarse como respetada en su voluntad de no aceptación de un cargo público. Así las cosas, esta jurisdicción no puede ni debe violentar esa voluntad así expresada mediante la declaratoria de nulidad de un acto inexistente: pues mal puede retirarse del servicio, como empleada pública, a alguien que no aceptó vincularse a él en tal carácter". (fol. 66). Reconstruido el proceso en los términos del Decreto 3825 de 1985, se procede a decidir lo pertinente, previas las siguientes CONSIDERACIONES: 1 Según muestran los autos, efectivamente en forma terminante rechazó la actora el acto por el cual se le comunicaba su incorporación oficial al cargo y se le ordenaba posesionarse del mismo (fol. 4º ).

DIJO ENTONCES: "Por considerar que la suscripción del ACTA DE POSESION para la Incorporación en la nueva Planta de Personal del ICT lesiona mis intereses económicos adquiridos honestamente mediante las Convenciones legales firmadas entre el ICT y los trabajadores, la nueva reestructuración no está dentro de los parámetros de la Constitución y de la ley, por atropellar derechos adquiridos ampliamente protegidos en la misma Constitución y la Legislación Laboral, por el contrario se montó en base a la política de represión y aprovechamiento de las débiles economías y grandes necesidades de los trabajadores.

Por las anteriores circunstancias y por considerar que los efectos jurídicos de la Convención Colectiva de Trabajo firmada en el ICT en 1979, no han prescrito, presento mi más absoluto rechazo a la mencionada suscripción de Actas". (fol. 44). Ahora bien, el acto de desvinculación se enjuicia en la demanda a través del siguiente concepto de violación: "A mi mandante se le sancionó con la máxima sanción, sin que previamente se le permitiese ejercitar el derecho constitucional a la defensa. La administración al proferir el acto acusado, lo hizo con manifiesta desviación de poder, ya que con él no se buscó como fin, el proveer a la buena prestación del servicio, sino a sancionar unos hechos ocultos para mi mandante. La administración, no dando la debida protección constitucional al trabajo, ni respetando los procedimientos legales, ejercitó la atribución sancionatoria, mas no la discrecional de nombrar y remover libremente a los empleados públicos no inscritos en la carrera administrativa". (fls. 9 - 10). Esta imputación de intención sancionatoria no encuentra respaldo en el plenario: Al contrario, según constancia visible a folio 43, expedida en febrero 23 de 1982, "la señora MARGARITA ROLDAN DE CASTRO, identificada con la cédula de ciudadanía número 20.312.678 de Bogotá, no fue sancionada en el último año de servicios" y "tuvo una conducta y eficiencia laboral buena, tal como se desprende

de su Hoja de Vida". Tampoco hay evidencia de que se le hubieran formulado cargos por faltas disciplinarias que exigieran una investigación administrativa. Así que carece de fundamento la imputación de que con el acto acusado "no se buscó como fin el proveer a la buena prestación del servicio sino a sancionar unos hechos ocultos para mi mandante". Ni muestra el expediente a qué hechos ocultos se refiera la demandante ni, mucho menos, que alguna conducta suya fuera sancionable con destitución. Al contrario, es la propia demandante quien afirma, a través de su apoderado, en la demanda: "Mi mandante siempre prestó sus servicios dentro de la más alta responsabilidad laboral y de estricto cumplimiento, con la mayor eficiencia, de sus obligaciones y deberes". (fol. 9). Por otra parte, en el libelo no se señala ni se sugiere una relación de causalidad entre la renuncia de la accionante respecto de la posesión y la declaración de insubsistencia. Solamente en el alegato de conclusión se formulan planteamientos en este sentido, los cuales obviamente no pueden tomarse en consideración dado que tal alegato no es oportunidad procesal viable para corregir o adicionar la demanda. Igual afirmación cabe hacer respecto de las formulaciones que se hicieron en audiencia pública (fols. 79 - 80).

2. Por vía de definición doctrinal, cabe precisar, sin embargo, que el haberse vinculado la demandante inicialmente por contrato de trabajo no le daba derecho para continuar en el mismo cargo con la misma vinculación habiendo aquél cambiado de naturaleza. De otra parte, el solo hecho de desempeñar funciones

públicas que anteriormente no tenían tal carácter no es razón para que la funcionaria se negara a la diligencia de posesión, que es etapa legal forzosa en estos casos. Ni podía ella alegar derechos adquiridos por convención colectiva a los cuales no tienen acceso los empleados públicos por expresa prohibición legal. Es cierto que, según el artículo 4° del Decreto 2400 de 1968, para ejercer un empleo en la Rama Ejecutiva del Poder Público se requiere, entre varias exigencias, la de "tomar posesión y prestar juramento de cumplir la Constitución, las leyes y las funciones del empleo".

3. Ya en un caso anterior de idénticas características había expuesto la Sala su criterio de que, si bien frente al ofrecimiento de vinculación a la administración el interesado tiene libertad de aceptarlo o rechazarlo, no constituye en forma alguna falta disciplinaria la conducta de quien, promovido a un nuevo cargo, lo declina.

Expresó entonces la Sala que el ejercicio del derecho de aceptar o declinar un nombramiento "no puede constituirse en un impedimento para que la autoridad nominadora pueda cumplir las funciones relacionadas con la organización y funcionamiento de la correspondiente entidad pública".

Y CONCLUYO: "De suerte que la decisión adoptada por la administración del Instituto de Crédito Territorial de separar del servicio a la demandante en razón de su renuencia a posesionarse en el cargo al cual se le había destinado, de manera alguna puede considerarse inspirada en razones diferentes del buen servicio, sino que, por el contrario, esta Corporación estima que ella se tomó con el propósito de proveer al buen funcionamiento de la entidad cuya dirección se le encomendó

', vale decir, que a la potestad discrecional de remoción de los empleados no escalafonados en la carrera administrativa, en el caso sub - lite, no se le dio un cauce extraño al recto criterio del buen servicio público que le es connatural". (Exp. No. 530, Actora: Ana Raquel Revelo de Medina, Sentencia de noviembre 28 de 1989). En conclusión, tal como lo precisó el señor Fiscal de esta Corporación en audiencia pública, la demandante tenía el carácter de empleada pública por ministerio de la norma legal que transformó la naturaleza de la entidad. Careciendo de fuero de estabilidad, su nombramiento podía ser declarado insubsistente sin requisito alguno previo o concomitante. Por consiguiente, estima la Sala que anduvo acertado el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al negar las súplicas de la demanda por razones que ciertamente consultan la realidad procesal. en tal virtud, la sentencia apelada habrá de confirmarse. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia de doce (12) de noviembre de mil novecientos ochenta y tres (1 983), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en la sesión celebrada el día 19 de enero de 1990. Clara Forero de Castro, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Joaquín Barreto Ruíz, Alvaro Lecompte Luna. Miguel A. Perilla P. Secretario.