CE-SEC2-EXP1990-N404

PENITENCIARIA - Requisitos / INSUBSISTENCIA / NOMBRAMIENTO PROVISIONAL Cuando el demandante fue removido de su cargo no se encontraba inscrito en la carrera penitenciaria, ni había cumplido con la totalidad de los requisitos establecidos para el efecto de los Decretos 1817 de 1.964 y 2655 de 1.973 y, por ende, no estaba amparado por el derecho a la estabilidad y podía ser declarado insubsistente conforme a lo prescrito en el inciso 2 de¡ artículo 3' de¡ Decreto 819 de 1.974. El actor fue nombrado provisionalmente sin cumplir los mecanismos legales para el ingreso a la carrera penitenciaria. El hecho que adelantara el curso de capacitación, y su superior inmediato calificara sus servicios, sin el cumplimiento de las demás formalidades no le confería estabilidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS Bogotá, D.E. Veinte (20) de noviembre de mil novecientos noventa (1.990).

Radicación número: 404

Actor: CARLOS AUGUSTO GALEANO ARCILA

Demandado: MINISTERIO DE JUSTICIA Referencia: Resoluciones Ministeriales Se decide el recurso de apelación interpuesto por el señor Carlos Augusto Galeano Arcila, mediante apoderado, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 18 de Marzo de 1.983.

ANTECEDENTES La parte actora, en ejercicio de la acción de plena jurisdicción, denominada

hoy "acción de nulidad y restablecimiento del derecho", demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la declaración de nulidad de la Resolución No. 495 de Marzo 3 de 1.98 1, expedida por el Ministerio de Justicia por la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo que desempeñaba en el Ministerio de Justicia y se nombró en su reemplazo a la señora Miryam Nassar de Brieva, y como consecuencia solicitó ser restituido al mismo cargo o a otro del cual categoría, se le paguen los emolumentos dorados de percibir y se le reconozca que no hubo solución de continuidad para efectos de prestaciones sociales, carrera administrativa, etc. El proceso fue tramitado en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, hasta el pronunciamiento de la sentencia de fecha 8 de Marzo de 1.983 que denegó las peticiones de la demanda. Contra dicha sentencia, la parte actora interpuso apelación, la cual fue concedida y se tramitaba en esta Corporación, cuando el expediente resultó destruido en los acontecimientos trágicos del Palacio de Justicia del 6 y 7 de Noviembre de 1.985. La reconstrucción del proceso fue solicitada por el demandante , decretada por auto del 12 de Noviembre de 1.986. Cumplido el trámite de rigor y no observándose causal alguna de nulidad procesal, se pasa a resolver, previas las siguientes CONSIDERACIONES El A - quo, en el fallo apelado, denegó las pretensiones del actor, fundamentándose en lo siguiente: "De la lectura del libelo demandatario se concluye que éste tiene como sustento

para las pretensiones, el que el actor ingresó a la carrera penitenciaria, previo el cumplimiento de todos los requisitos exigidos sobre el particular, circunstancia ésta que implicaba su relativa estabilidad, pues no podía ser removido del cargo sino mediante el cumplimiento de las normas del Estatuto de la Carrera Penitenciaria, previstas en los artículo 103, 104, 106 y 107 del Decreto 1817 de 1.964. De igual manera indica como quebrantadas normas de orden Constitucional, las cuales según el concepto de violación, apuntan al mismo fin, o sea, que al ser removido el actor de su cargo sin que mediara ninguna de las causases de retiro taxativamente enunciadas para el personal del ramo penitenciario, se pretermitieron las formalidades propias del juicio administrativo de remoción de funcionario amparado por fuero, contenidas en el Estatuto de la Carrera Penitenciaria. Durante el término de la fijación en lista, el cual venció el 21 de Agosto de 1.982 (ver folio 30 vuelto), el apoderado del actor no presentó memorial alguno tendiente a demostrar con las pruebas de rigor, sus afirmaciones o mejor, que el Doctor Galeano Arcila se encontrara efectivamente inscrito en el escalafón de la carrera penitenciaria. para derivar de allí la estabilidad alegada. Sólo hasta el 4 de Octubre de 1.982 (ver folio 33 vuelto), se allegaron al expediente unos documentos relacionados con el adelantamiento de cursos en la escuela penitenciaria nacional por parte del actor, documentos éstos que no se pudieron decretar como pruebas por cuanto como lo anota el auto de folio (?),

éstas fueron solicitadas en forma extemporánea. Las circunstancias antes expuestas, llevan a la Sala a determinar que las pretensiones incoadas no deben prosperar , pues la administración gozaba de la facultad de removerlo del empleo en forma discrecional y sin que se le exigiera previamente a la adopción de esta medida, el cumplimiento de formalidades especiales'." El señor Fiscal del Consejo de Estado, en concepto de Julio 25 de 1.988, expresa que el fallo recurrido se ajusta a derecho v, por ende, amerita su confirmación. En el referido concepto, manifiesta la Agencia del Ministerio Público: "El principal fundamento de la acción consiste en que el actor obtuvo título de idoneidad después de haber adelantado y terminado un curso de capacitación en la Escuela Penitenciaria (folios 16A y 16B), desde el 17 de julio de 1.978, lo cual determinó su ingreso a la respectiva carrera , de conformidad como lo previsto - - n el artículo 101 del Decreto 1817 de 1.964, y en que su remoción se hizo su el cumplimiento de las normas del Estatuto de Carrera Penitenciaria. El señor Galiano se vinculó a la Dirección General de Prisiones en 1.975 (folio 111) con carácter provisional para el cargo de Inspector de Prisiones Clase 11, grado 16 (folio 52), de donde se deduce que no fue seleccionado por concurso. El actor fue convocado mediante resolución 2626 de Junio 20 de 1.978 (folio 76) para adelantar un curso de capacitación que fue aprobado según diplomas que obran a folios 16A y 16B del informativo. Cuando el actor ingresó al servicio va estaba vigente el Decreto 2655 de 1.973,

reglamentario de la carrera penitenciaria y derogatorio del 1661 de 1.965. De conformidad con el inciso 2º del artículo 14 del Decreto 2655 de 1.973, el demandante para ingresar a la carrera debía continuar en el servicio en período de prueba. En el mismo orden de ideas, el artículo 15 de la normatividad en comento, dispone que tal período de prueba tendrá una duración de 6 meses, vencidos los cuales el funcionario será calificado. Sin tal calificación, de conformidad con el artículo 1 8, fuera igual o superior a 60 puntos, el Director General de Prisiones informará a la Escuela Nacional Penitenciaria para que esa entidad le otorgue el título de idoneidad a que se refiere el artículo 101 del Decreto 1817 de 1.964. Con fundamento en las anteriores disposiciones y de conformidad con las pruebas apeladas se observa que en el caso sub - examine el accionante obtuvo la calificación de servicios requerida (ver folio 1 in fine) mas no aparece acreditado que hubiese recibido el título de idoneidad expedido de conformidad con el artículo 18 del Decreto 2655 de 1.973. El que se aporta al proceso tiene fecha de 17 de julio de 1.978, es decir 9 días después de terminado el curso de capacitación. Así las cosas, en el sub lite al cual que en el caso que se trae a colación, el demandante simplemente acreditó el correspondiente diploma por haber aprobado un curso de capacitación para el Personal Directivo del Ramo Penitenciario y Carcelario, pero no demostró el cumplimiento de los demás requisitos necesarios para la inscripción en la carrera y tal inscripción tampoco ha

sido acreditada, por ende, y conforme al inciso 2' del Artículo 3' del Decreto 819 de 1.974, el actor podía ser removido libremente al ser un empleado de libre nombramiento y remoción no inscrito en la Carrera Penitenciaria". De los elementos de juicio que obran en el expediente se desprende lo siguiente: 1 - Que el actor el 26 de Agosto de 1.975 fué nombrado provisionalmente en el cargo de Inspector de Prisiones Clase 11 grado 16, de la División Técnica, perteneciente a la Dirección General de Prisiones (fi. 52). 2. - Que por Resolución No. 2626 de Junio 20 de 1.978, el Ministerio de Justicia convocó a un Personal Directivo del Ramo Carcelario y Penitenciario para adelantar un curso de capacitación. Dentro de dicho personal figura el nombre del señor Carlos Augusto Galeano Arcila (fi. 76). 3. - Que la escuela Penitenciaria Nacional el 17 de julio de 1.978 otorgó al actor el respectivo diploma, por haber aprobado satisfactoriamente el curso de capacitación a que hace resolución comentada en el punto anterior (fi. 64). 4. - Que la Escuela Penitenciaria Nacional expidió constancia sobre la participación del demandante en el curso a que se ha hecho referencia (fl. 154). 5. - Que en Julio 1 de 1.980 fueron calificados los servicios del actor por su superior inmediato (Jefe de la División Legal de La Dirección General de Prisiones) con cien puntos sobre cíen (fl. 60). 6. - Que, según lo expresado por el superior inmediato del señor Galeano

Arcila en constancia de Octubre 8 de 1.982, este funcionario adelantó trámites para su inscripción en la Carrera Penitenciaria (fi. 11). 7. - Que por resolución No. 445 de Marzo 3 de 1.981, el Señor Ministro de Justicia promovió a la señora Miryam Nassar de Brieva al cargo que ocupa el demandante, en su reemplazo (fl. 67). Igualmente, en dicho acto administrativo se declara insubsistente el nombramiento del señor Galeano Arcila en el empleo de Asistente Administrativo Código 4150 grado 10 de la División Legal. Ahora bien, los artículos 100 a 107 de Decreto Extraordinario 1817 de 1.964, consagran los preceptos básicos que regulan el sistema de ingreso a la Carrera Penitenciaria, a saber:

• La carrera del personal del ramo carcelario y penitenciario, independiente del Servicio Civil, estará regulada por los principios que establece el Decreto 1817 de 1.964, y por las sumas que expida él Gobierno para su organización (Art. 1 00).
• Pertenecerán a la carrera las personas que hubieren obtenido títulos de idoneidad en la Escuela Penitenciaria Nacional y también podrán pertenecer .a ella, los empleados que se encuentren prestando o hayan prestado con eficiencia, servicios en el ramo de prisiones y que aprueben los concursos que lleve a cabo la Dirección General de Prisiones (Arts. 101 y 102).
• El personal carcelario de carrera tendrá derecho a la estabilidad en el empleo,

mientras observe buena conducta y se encuentre capacitado para su desempeño (Art. 104).

• Inscrito el funcionario en el escalafón de la carrera, no podrá ser removido sino por las causases que se señalen en las disposiciones pertinentes (Art. 107).

A partir del Decreto 2655 de 1.973 estas normas se complementaron así:

• Para ingresar a la Carrera Penitenciaria el aspirante deberá cumplir entre otros, los siguientes requisitos: a) poseer título académico correspondiente; b) aprobar el curso de formación o capacitación, o ganar el concurso respectivo, y e) obtener título de idoneidad en la forma señalada en el mismo decreto (Art. 10). - Quienes aprueben el curso de formación o superen el concurso, serán nombrados como funcionarios del ramo carcelario y penitenciario en período de prueba (Art. 14). - El período de prueba tendrá tina duración de seis meses, y una vez vencidos, el funcionario será calificado por su superior inmediato, de acuerdo con los

criterios que determine la Junta de Carrera Penitenciaria (Art. 15). - Si la calificación de servicios del empleado resultara igual o superior a 60 puntos, el Director General de Prisiones informará a la Escuela Nacional Penitenciaria para que esta dependencia le otorgue el respectivo título de idoneidad a que se refiere el Art. 101 del decreto 1817 de 1.964 (Art. 18). - Una vez otorgado el título de idoneidad, el Ministerio de Justicia ordenará por resolución la inscripción del empleado en el escalafón de la Carrera Penitenciaría, A partir de este momento el nombramiento se considerará realizado en propiedad (,Art. 19).

• El funcionario inscrito en la carrera tendrá, entre otros derechos, el de permanecer era el servicio, ,siempre que cumpla con lealtad, eficiencia y honestidad los deberes de su cargo (Art. 21).

Analizados los elementos de Juicio que obran en el expediente, a los cuales se ha hecho referencia, frente a los preceptos citados que regulan el sistema de ingreso a la Carrera Penitenciaria, evidencia la Sala que asiste la razón al señor Fiscal para solicitar en, su concepto. la confirmación de la sentencia recurrida, toda vez que el demandante cuando fue renovado de su cargo no se encontraba inscrito en la carrera penitenciaria, ni había cumplido con la totalidad de los requisitos establecidos para el efecto por los Decretos 1817 de 1.964 y 2655 de 1.973 y, por ende, no estaba amparado por el decreto a la estabilidad y podía ser declarado insubsistente conforme a lo escrito en el inciso 2' del artículo 3' del Decreto 8 19 de 1.974 que dispone: "Los empleados del ramo carcelario y penitenciario no inscritos en el escalafón de la carrera penitenciaria pueden ser removidos libremente". En efecto, el actor fue nombrado provisionalmente en el cargo de Inspector de Prisiones Clase 11 grado 16, de, la División Técnica, perteneciente a la Dirección General de Prisiones, sin cumplir los mecanismos legales para el ingreso a la carrera penitenciaria, y aún cuando aprobó el curso de capacitación para el cual fue convocado por la Resolución No. 2626 de 20 de junio de 1.978 y fueron

calificados sus servicios con un puntaje superior a 60 puntos, no obtuvo el título de idoneidad por la Escuela Penitenciaria Nacional, a que se refieren los Arts. 101 del Decreto 1817 de 1.964 , 18 del Decreto 2655 de 1.973 y, por consiguiente, tampoco fue inscrito en el escalafón de la carrera: e', demandante entonces era funcionario de libre nombramiento y remoción v, por tanto, podía ser retirado del servicio por la autoridad nominadora en ejercicio de la facultad discrecional. El hecho de que el actor adelantara el curso de capacitación a que se ha hecho . mención, y su superior inmediato calificara sus servicios en la forma en que lo hizo, sin el cumplimiento de las demás formalidades exigidas para el ingreso a la carrera penitenciaria, no le confería al señor Galeano Arcila estabilidad en el cargo que desempeñaba en el Ministerio de Justicia Dirección General de Prisiones. Finalmente, en cuanto al cargo que hace la parte actora en el escrito demandatorio, de violación del Art. 103 del Decreto 1817 de 1.964 porque no se designó en reemplazo del demandante a una persona que estuviera inscrita en la carrera, la Sala anota que el Art. 103 del Decreto Extraordinario 1817 de 1.964 señala que se dará preferencia para ocupar los cargos del ramo carcelario a quieras se. encuentren escalafonados, lo cual no excluye la posibilidad de que tales cargos puedan igualmente ser provistos provisionalmente con personal no perteneciente a la carrera, como sucedió con el actor cuando ingresó por primera

vez al Ministerio de Justicia en el año de 1.975. De ahí que, la Sala concluye, que en el caso sub - lite, no fueron violados con el acto administrativo impugnado, los Arts. 100, 101, 103, 104 y 107 del Decreto 1817 de 1.964 invocados en el escrito demandatorio, y tampoco los Arts. 2, 16, 17, 26 y 30 de la Carta y 4 v 5 de la Reforma Plebiscitaria, cuya transgresión dependía de la violación del Decreto 1817 de 1.964. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, de acuerdo con el concepto Fiscal, FALLA Confírmase la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del día 13 de noviembre de 1.990. Clara Forero de Castro, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Joaquín Barreto Ruiz, Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, (Ausente), Diego Younes Moreno.