CE-SEC2-EXP1990-N4671

CARRERA DE LAS FISCALIAS – Calificacion de servicios / CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA DE LAS FISCALIAS – Facultad para la elaboracion y calificacion de pruebas en las fiscalias / PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION - Facultad para calificar funcionarios y empleados de las fiscalias Es claro el mandato del art. 45 del Dec. 0052 de 1987 en el sentido de que todos los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público que ocupen cargos de la carrera deben ser calificados formal y periódicamente. No se lee en las normas del citado capítulo que la calificación esté a cargo del Consejo Superior de la Carrera de las Fiscalías y, en cambio, al final del art. 47, excluida la parte declarada inexequible en sentencia de junio 25 de 1987, se faculta a la Procuraduría General de la Nación para calificar todos los aspectos de los funcionarios y empleados de las fiscalías. Las funciones del Consejo Superior con respecto a la elaboración y calificación de pruebas, cabe advertir que se refieren a la "Carrera en las Fiscalías" como el propio título XIII lo señala.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: REYNALDO ARCINIEGAS BAEDECKER Bogotá, D.E., veintiséis (26) de marzo de mil novecientos noventa (1990) Radicación número: 4671

Actor: JAIME ALFONSO JIMÉNEZ Se decide el recurso de súplica interpuesto por la Procuraduría General de la Nación contra la providencia de octubre 6 de 1989 por la cual se suspendió

provisionalmente la Resolución No. 150 de julio 26 de 1989 (Fols. 40 - 65).

I. El acto enjuiciado dispone, en síntesis, lo siguiente:

1. Los Procuradores Regionales practicarán visitas ordinarias a las Fiscalías

(salvo las de Orden Público) para "determinar la conducta y dedicación de los funcionarios, así como la organización del trabajo".

2. Para la evaluación de la calidad del trabajo los Procuradores Regionales remitirán con el Acta de visita fotocopia de las actuaciones del funcionario.

3. Las visitas a las Fiscalías del Tribunal Superior se efectuarán con el auxilio de los Abogados Asesores y para las demás Fiscalías con la colaboración de los

Fiscales del Tribunal Superior.

4. Para calificar la actualización de conocimientos, la Procuraduría programará la capacitación indicando o suministrando el material sobre el cual versarán las pruebas.

5. Las pruebas serán evaluadas por el Procurador General o la Comisión que éste designe.

6. Luego serán calificadas por la Comisión que designe el Procurador General, sobre cien puntos, así: 25 para la visita, 40 para la calidad del trabajo y 35 para la actualización de conocimientos; con las siguientes equivalencias: 90 a 100 excelente, 66 a 89 bueno, 65 a 41 regular, 40 a 1 malo.

7. El Procurador determinará la fecha y lugares para la realización de las pruebas. Para el año de 1989 se señalan los meses de agosto y septiembre.

8. Concluido el proceso calificatorio, el Procurador expedirá Resolución “contentiva de los puntajes obtenidos y sus equivalencias", que se notificará como

lo prevé el artículo 52 del Decreto 052 de 1987 y será susceptible de reposición.

II. Por su parte, el proveído recurrido señala que, conforme al artículo 104 del

Decreto Ley 052 de 1987, para la administración de la carrera de las Fiscalías, la autoridad máxima corresponde al Consejo Superior, "no al Procurador General de la Nación de manera Autónoma", en tanto que al Procurador Delegado para el Ministerio Público compete el apoyo Técnico, administrativo y operativo de la misma. En consecuencia, la facultad que se otorga a los Procuradores Regionales para efectuar visitas y calificar los servicios “constituye un desconocimiento palpable y manifiesto de¡ precepto legal mencionado". Si, por otra parte, la calificación de la calidad de trabajo y de la actualización de conocimientos corresponde, según el artículo 47, a los respectivos superiores jerárquicos o funcionales y si no todos los Fiscales tienen por superior jerárquico inmediato al Procurador General, quien, además, no tiene facultad para cambiar o modificar las funciones conferidas por el Estado a determinados funcionarios o corporaciones como el Procurador Delegado para el Ministerio Público y el Consejo Superior de la Carrera de las fiscalías, la Resolución 150 de 1989 viola el citado estatuto. Y agrega, con referencia a las fechas señaladas en la Resolución para la calificación de los servicios (agosto y septiembre), que "no puede un acto administrativo, por más loables que sean sus propósitos, prolongar en el tiempo situaciones que aquella (la Ley) creó con toda precisión". (Fols. 40 - 47).

III. La Procuraduría General de la Nación impugna el pronunciamiento de la Sala Unitaria con los argumentos que se compendian a continuación.

1. Para la suspensión provisional exige el artículo 152 del C.C.A. "una demostración de las violaciones, tan simple y evidente que con la simple lectura salten a la vista las contradicciones, lo que en verdad no ocurre con la Resolución cuestionada. En efecto, aún haciendo el mayor esfuerzo de imaginación, no se

entiende cómo una Resolución que tiene por fin dar cumplimiento a la Carrera de las Fiscalías, puede violar el artículo 162 de la Constitución, que precisamente autoriza la creación de la Carrera…”.

2. No puede confundirse la potestad reglamentaria propia del Presidente de la República, con la facultad constitucional y legal del Procurador General para "dictar las disposiciones que considere necesarias para el desarrollo de sus funciones, pudiendo, para tal efecto, delegarlas en uno o varios funcionarios, sin necesidad de expresa autorización legal en cada caso... Cuando el artículo 47 del Decreto 0052 - 87 establece que corresponde a la Procuraduría General de la Nación la calificación de todos los aspectos de los funcionarios y empleados de las Fiscalías, dicha norma se refiere precisamente como entidad, y no al Procurador como individuo, de donde resulta lógico que el Jefe del Ministerio Público pueda conformar entre sus dependientes todas las comisiones que crea indispensables para el cumplimiento de las disposiciones legales sobre la calificación del personal, pudiendo delegar en éstas sus funciones…”. 3. "Correspondiendo a la Procuraduría la calificación de la actualización de

conocimientos, no cabe duda que también le compete establecer las formas que estime más adecuadas para lograr tal fin, siendo las pruebas o exámenes una de ellas... Por las razones expuestas, los artículos 40 y 50 de la Resolución acusada, no infringen el artículo 46 del Decreto 0052. 4.El artículo 47 no ha sido debidamente interpretado por el demandante ni por el Consejero Ponente, pues contiene dos mandatos, "el primero para los funcionarios y empleados judiciales, cuya calificación corresponde a 'los respectivos superiores jerárquicos o funcionales' y el segundo para 'los funcionarios y empleados de las Fiscalías; a quien califica la Procuraduría General de la Nación en 'todos los aspectos"', lo que corresponde á la diferente jerarquización de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público,, "siendo la primera rigurosamente jerarquizado, mientras que las Fiscalías debido a sus funciones especiales, no lo son. En tales acondiciones, es erróneo considerar, como lo hace el demandante, que el Procurador no podía designar una comisión para la calificación de los Fiscales del Tribunal, por ser el único superior funcional".

5. Respecto del artículo 48, que señala los meses de abril y mayo para la calificación, debe tenerse en cuenta que el artículo 50 del mismo decreto "también ordena que los funcionarios y empleados de las fiscalías deben ser calificados una vez al año, de donde se infiere que al no haberse podido cumplir la primera disposición legal, no puede desconocerse la segunda, pues de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 45, numeral 2º de la Ley 57 de 1887, el artículo posterior de una ley prevalece sobre el anterior".

6. El Consejo Superior de la Carrera de las fiscalías no es la máxima

autoridad de la Carrera, "pues de acuerdo con el artículo 104 la administración de la Carrera corresponde tanto al Consejo Superior como al Procurador General y los Fiscales, de modo que las funciones de esa entidad no van más allá de las fijadas en el artículo 107, y que son, por una parte, programáticas y de la otra de Secretaría", sin relación con el personal de la Procuraduría ni con las atribuciones del Procurador General "en lo atinente al nombramiento y listas de fiscales", que son del orden constitucional (art. 44)". "En síntesis, el Consejo Superior de la Carrera de las Fiscalías no es la máxima autoridad, sino un coadministrador, junto con el Procurador General de la Nación y los Fiscales de dicha carrera". (Fls. 54 - 63). En la parte final del escrito, se recapitulan estos razonamientos, con algunas aclaraciones, como las siguientes: a) El ejercicio de la Facultad de Delegación, consagrado en el artículo 34 del Decreto 521 de 1971, "no implica reglamentación de la Ley y por ende violación del artículo 120 - 3 de la Constitución". b) "El artículo 47 del Decreto 052 de 1987 otorga la facultad de calificación de los Fiscales en todos los aspectos a la Procuraduría General de la Nación". c) La interpretación del artículo 48 "está encaminada a que se realicen las pruebas anualmente... Interpretar el artículo 48 como en la providencia suplicada es dejar sin efecto la Carrera de las fiscalías ante la imposibilidad de realizar las pruebas dentro de un término legal".

d) El Procurador General "no está administrando la Carrera de las fiscalías, sino delegando una función legal atribuida mediante el artículo 47 del Decreto 052 / 87, por autorización legal expresa - Decreto 521 de 1971 - dentro de las funciones del Consejo Superior no está la calificación de los Fiscales". (Fols. 6365). Para - resolver , se considera: 1). El accionante sostiene que el acto es violatorio de los artículos 120 - 3 y 162 de la Constitución y 46, 47, 48, 104, 107, 108 y 113 del Decreto 0052 de 1987. Expone sus puntos de vista en variadas formas, en donde se destacan los siguientes planteamientos: l)."Al consagrar el artículo 162 de la Constitución Nacional que la ley establecerá la Carrera Judicial y al señalar la misma ley - Decreto Ley número 0052 de 1987 - que el supremo y máximo órgano administrador de la Carrera de las Fiscalías es el Consejo Superior de la Carrera de las Fiscalías, el señor Procurador no tiene competencia constitucional ni legal para desplazar y sustituir al Consejo en el ejercicio de sus funciones ...... Il). No existe fundamento constitucional ni legal para que el Procurador sustituya al Presidente de la República en el ejercicio de la potestad reglamentaria, como lo hizo "al establecer que el factor de la actualización de conocimientos se evaluará a través de pruebas y que, realizadas las visitas, allegada la documentación y obtenido el resultado de las pruebas, éstas serán calificadas por la Comisión que designe el mismo Procurador... El reglamento

debe estar subordinado a la ley y no puede crear situaciones distintas a las señaladas, por ella ... ni menos aún puede sustituir a la ley ni adicionarla, y en el acto administrativo acusado observase que se modificó la ley, al designarse una comisión, ajena a los funcionarios y órganos administradores de la Carrera de las Fiscalías para que realice la calificación de servicios y, al mismo tiempo, creó pruebas para medir o evaluar el factor de actualización de conocimientos, cuando éstas sólo se realizan en el concurso y oposición para el ingreso al servicio o a la Carrera o para el ascenso en la misma, como se dispone en el Título Ill del Decreto 0052 de 1987, y no en la calificación de servicios, que es un sistema que condiciona la estabilidad o controla la permanencia del que ejerce cargos de la Carrera... por lo cual es ostensible el quebrantamiento del numeral 30 del artículo 120 de la Carta, porque de acuerdo con esta norma el señor Procurador no es el funcionario competente para ejercer esta potestad reglamentaria ......

1. El artículo 46 del Decreto 0052 no señala entre los factores de calificación la práctica de alguna "prueba" para determinar la actualización de conocimientos, como equivocadamente lo prescriben los artículos 4º y 5º de la Resolución acusada, "porque la calificación de servicios no es una fase que se realice a través del concurso" sino un procedimiento destinado a evaluar el rendimiento, la calidad del trabajo y el comportamiento de los empleados; en el artículo 46 "no se establece ninguna oposición o tipos de pruebas, porque éstas solamente están previstas y diseñadas para la selección de personal elegible para

el ingreso o ascenso en la Carrera, como específicamente lo prescriben los artículos 20 y 25 del Decreto Ley 0052".

1. El artículo 47 ibídem fue declarado inexequible por sentencia de junio 25 de 1987 en la parte que autoriza al Procurador General de la Nación para calificar la conducta, organización y rendimiento de los funcionarios y empleados judiciales. Siendo la calificación de servicios un procedimiento previsto no sólo para el ingreso sino también para la permanencia en el servicio y escalafón o retiro, corresponde hacerla a "los respectivos superiores jerárquicos o funcionales". Como el Ministerio Público no está jerarquizado, es imperativo que para la calificación se tenga en cuenta la relación o vínculo funcional, a saber, el Procurador General respecto de los Fiscales de los Tribunales Superiores y éstos respecto de los Fiscales de juzgados ... por lo que no puede el Procurador General "atribuir a una Comisión que él mismo designe la calificación de los diversos factores de la totalidad de los fiscales, como lo estableció el artículo 60 del acto acusado…”.
2. Si bien el artículo 34 del Decreto 521 de 1971 establece que el Procurador General puede redistribuir en cualquier tiempo las funciones señaladas en las disposiciones legales vigentes para la época de expedición de dicho Decreto, "esto no significa que pueda también redistribuir funciones atribuidas por ley posterior a organismos no previstos en el Decreto 521, porque

el Consejo Superior de la Carrera de las Fiscalías fue creado por el Decreto Ley 0052 de 1987 como el supremo y máximo órgano administrador de la Carrera de los Fiscales y sus empleados... sin que en ningún momento este Consejo sea un

órgano dependiente del señor Procurador, porque como miembro del Consejo actúa conjuntamente con los otros miembros y en condiciones de igualdad" ni el señor Procurador tiene atribución legal para desplazar o sustituir al Consejo Superior en su atribución de expedir las disposiciones necesarias para desarrollar las labores encomendadas.

1. Se aplica en forma indebida el artículo 43 del Decreto 521 de 1971 porque la delegación de atribuciones sólo puede provenir de la Ley, y la Ley en este caso es el Decreto Ley 0052 de 1987 que "en ninguna de sus normas le atribuye al señor Procurador General la facultad exclusiva de coordinar, dirigir y

expedir disposiciones relacionadas con la administración de la Carrera de las Fiscalías y, por lo tanto, mal puede delegar en una comisión la facultad de calificar a la totalidad de los Fiscales que ejercen cargos de carrera, cuando ni la Constitución en el artículo 145 ni la ley le atribuyen esta función, y carece de competencia porque por mandato expreso e inequívoco del artículo 107 del Decreto Ley 0052 / 87 es al Consejo Superior de la Carrera de las Fiscalías a quien corresponde regular lo relacionado con la calificación de servicios, observando estrictamente lo establecido en el artículo 47 ibídem. Vll) Si en el inciso lo del artículo 48 del Decreto Ley 0052 de 1987 se señalan expresamente los meses de abril y mayo de cada año para "la calificación de los funcionarios y empleados judiciales y de fiscalías", al no realizarse en tales fechas la calificación, "precluye la oportunidad de tiempo para el ejercicio de este deber, porque los términos o plazos son de carácter imperativo"... y por este

motivo al parágrafo transitorio del artículo So de la Resolución cuya nulidad demando viola el inciso l' del artículo 48, porque modifica el plazo legal ......

1. El artículo 6º de la Resolución es violatorio del inciso 8º del artículo 48 del Decreto 0052 de 1987, según el cual "la calificación se fundará en el propio conocimiento y apreciación y en los resultados de las visitas reglamentarias", en tanto que aquella señala que las pruebas "serán calificadas por la Comisión que designe el Procurador General", comisión que no puede tener el propio conocimiento que sólo posee el superior funcional.
2. Se viola también el artículo 104 del Decreto 0052 por cuanto el

Procurador General asume la función de administrador de la Carrera que corresponde al Consejo Superior de la Carrera de las Fiscalías como autoridad suprema, no a sus miembros individualmente.

1. Conforme a la función que en el artículo 107 del Decreto 0052 se atribuye al consejo Superior, al mismo corresponde disponer y regular todo lo relacionado con la calificación, "para que este deber tenga cabal y objetiva concreción".
2. Los artículos 4º y 5º de la Resolución son contrarios al artículo 113 del Decreto 0052 por cuanto las pruebas "sólo se pueden realizar para la selección de¡ personal elegible, que mediante el concurso u oposición aspira a ingresar a la

carrera o ascender en ella, sin que estas pruebas se puedan incluir en la calificación de servicios, porque allí se evalúa la eficiencia que demostró el funcionario en el ejercicio del cargo dentro del correspondiente período anual al cual se contrae la calificación... y entre los taxativos factores objeto de calificación

no se incluye examen de conocimiento ni la práctica de pruebas objetivas, porque éste es un instrumento propio de la selección de personal" (Fols. 17 - 37).

2. Si se examina en su conjunto el acto enjuiciado, se advierte sin dificultad que su propósito es el de establecer un procedimiento para la "calificación de los servicios" de que trata el Título V del Decreto 0052 de 1987. Por eso, invoca en sus considerandos, aparte del artículo 145 de la Constitución y de los artículos 34, 35 y 43 del Decreto 521 de 1971, las disposiciones que a la materia se refieren concretamente en los artículos 45, 46 y 47 del Decreto en referencia.

Ahora bien, es claro el mandato del artículo 45 en el sentido de que "todos los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público que ocupen cargos de la carrera deben ser calificados formal y periódicamente". No se lee en las normas del citado capítulo que la calificación esté a cargo del Consejo Superior de la Carrera de las Fiscalías y, en cambio, al final del artículo 47, excluida la parte declarada inexequible en sentencia de junio 25 de 1987, se faculta a la Procuraduría General de la Nación para calificar "todos los aspectos de los funcionarios y empleados de las Fiscalías". Es claro también que, conforme al texto del articulo 44 ibídem, la calificación de los servicios tiene varios propósitos, no solamente el del ingreso a la carrera. Esto significa necesariamente que a la calificación deben estar sujetos no exclusivamente quienes pretendan ingresar al escalafón. A excepción del parágrafo - del artículo 8º, el procedimiento que en la

Resolución se señala no parece contrariar frontalmente los preceptos que se invocan en la demanda. Alguna función debe cumplir el señor Procurador General de la Nación respecto de las disposiciones del capítulo V del Decreto 0052 de 1987, para poderles dar cumplimiento, como al mismo corresponde. Con respecto a la alegada violación de los artículos 104, 107, 108 y 113 del referido estatuto, en que el accionante involucro figuras como la administración de la carrera, las funciones del Consejo Superior a este mismo respecto y la elaboración y calificación de pruebas, cabe advertir que estas normas se refieren a la "Carrera en las Fiscalías" como el propio título XIII lo señala, en tanto que lo que por el acto enjuiciado se dispone tiene que ver directamente con la calificación anual de servicios ordenada en el artículo 50, que corresponde al capítulo V relativo a la "Calificación de Servicios". No es el caso, por lo tanto, de entrar en cuestiones tales como la primacía en la administración de la Carrera, que, en opinión del actor, es facultad del Consejo Superior y no del Procurador General. En conclusión, pese a que el accionante, con sólida dialéctica, enjuicia desde varios ángulos el contenido de la Resolución 150 de 1989, no aparece en forma ostensible el quebranto de los preceptos que invoca, que es requisito necesario para la suspensión provisional, como lo ordena el artículo 152 del C.C.A. Y no es argumento a par¡ que tenga validez el que, en el proceso radicado bajo el número 4232, por razones similares se decretó la medida impetrada para

la Resolución No. 124 de diciembre 6 de 1988, la cual trata de una delegación de funciones al Procurador Delegado para el Ministerio Público. Es, sin embargo, ostensible la ilegalidad del Parágrafo Transitorio del artículo 8º de la Resolución enjuiciada, como se desprende de la sola y simple confrontación con el texto del artículo 48 del Decreto 0052 de 1987. En tal virtud habrá de revocarse la providencia impugnada, salvo en lo que respecta al parágrafo en mención. En mérito de las anteriores consideraciones, la Sala de Decisión de la Sección Segunda del Consejo de Estado, RESUELVE: REVOCASE el proveído de octubre seis (6) de mil novecientos ochenta y nueve (1989) de la Sala Unitaria, salvo respecto del Parágrafo Transitorio del artículo 80 de la Resolución No. 150 de julio 26 de 1989, para el cual se mantiene la suspensión provisional. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Despacho de origen. Clara Forero de Castro, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Joaquín Barreto Ruíz. Miguel A. Perilla P., Secretario.