CE-SEC2-EXP1990-N4889A

POTESTAD REGLAMENTARIA - Limites / NOTARIOS La Sala reafirma su criterio según el cual el reglamento adicionó, por decirlo así, el artículo 182 del Decreto 960 de 1970, con una excepción a su aplicación en un caso determinado, excepción no contemplada por tal norma, lo cual no está permitido cuando el Presidente de la República hace uso de la potestad reglamentaria pero que en cambio sí podría ser establecida por la ley. El hecho de haberse producido sentencia sobre norma similar a la acusada, no implica de antemano la legalidad de ésta ni la imposibilidad de juzgarla a la luz de otras disposiciones superiores, distintas a las examinadas en el primer proceso. CONFIRMA LA SUSPENSION PROVISIONAL de la siguiente frase contenida en el artículo 1o. del Decreto Reglamentario 3047 de 1989: "Salvo que se trate de un Notario en propiedad, caso en el cual podrá terminar el período en curso".

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: Bogotá, D.E., veintinueve de Agosto (29) de mil novecientos noventa (1990) Radicación número: 4889

Actor : MANUEL IGNACIO GALVIS ESTEBAN Referencia: Decretos del Gobierno Procede la Sala a decidir los recursos de reposición interpuestos por el Doctor Bernardo Ortiz Amaya, en su calidad de impugnador, y por la Superintendencia de Notariado y Registro, contra el auto de 30 de Abril de 1990, mediante el cual se decretó la suspensión provisional de la siguiente frase contenida en el artículo 1º

del Decreto Reglamentario 3047 de 1989: "Salvo que se trate de un Notario en propiedad, caso en el cual podrá terminar el período en curso. “ Los argumentos expuestos por el Doctor Bernardo Ortiz Amaya para sustentar el recurso pueden resumirse así: 1o - Es impropia la palabra "excepción", utilizada en la providencia recurrida para calificar la adecuada aplicación que el decreto le da al retiro forzoso de los Notarios por razón del cumplimiento de la edad de 65 años, pues si se examinan los términos utilizados por el Decreto - ley 960 de 1970, para determinar las circunstancias que motivan el retiro forzoso de los Notarios, se puede comprobar que están señaladas en el artículo 185 y ni en ese texto ni en ningún otro habla la ley de la edad para que se considere que el Notario se encuentra en circunstancia de retiro forzoso y a esa condición solo se hace referencia en el artículo 137 para disponer que no podrán ser designados quienes se encuentren en esa situación, lo que a contrario sensu indica que quienes no lo estén y reúnan las demás condiciones legales, pueden ser nombrados con la plenitud de los efectos, entre los cuales está el período de 5 años a que se refiere el artículo 51 del Decreto 2163 de 1970, en concordancia con el artículo 180 del Decreto - ley 960 de 1970. Al hablar el artículo 182 del Decreto 960 de 1970 de las circunstancias de retiro forzoso, tiene necesariamente que referirse a aquellas que el mismo estatuto señala y que están indicadas en el artículo 185 siguiente. Por esa razón hay que entender que el decreto reglamentario 3074 de 1989

en su artículo 1º contiene una proposición normativa completa al disponer o ratificar que la edad de 65 años determina el retiro forzoso del Notario y regula la forma y oportunidad de su aplicación. Es decir, que la parte final del artículo 1º, suspendida, no está creando una "excepción" a la regla general sino regulando la forma y oportunidad de dicha regla ante las circunstancias jurídicas especiales derivadas del nombramiento en propiedad y para un período fijo. En otras palabras, está ejerciéndose en debida forma la facultad reglamentaria para hacer aplicable la ley, en concordancia con las situaciones legales que amparan la estabilidad de los Notarios designados en propiedad para el ejercicio de su cargo durante el respectivo período. Por eso los términos del artículo acusado parcialmente no se pueden juzgar separadamente pues su texto comprende una proposición jurídica completa sobre un fenómeno no contemplado expresamente en la ley. 2o. Solo en sentencia de mérito que contenga decisión de fondo puede establecerse si le es dado al reglamento determinar las condiciones o los eventos en que hay retiro forzoso, según lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia. La disposición acusada contempla un caso específico, cual es el del retiro forzoso de los Notarios por el hecho de cumplir la edad de 65 años en frente del derecho adquirido a ejercer el cargo por un período de 5 años, derecho que surge del nombramiento en propiedad. Por vía reglamentaria se está determinando la forma de aplicación de ese evento sin contrariar el espíritu del estatuto de

garantizarle al Notario designado en propiedad la estabilidad en su cargo durante el período para el cual fue nombrado. 3º. En memorial complementario el recurrente argumenta que la Sección Segunda en sentencia de 30 de Abril de 1990 contrarió la jurisprudencia de la Corporación al afirmar que un decreto reglamentario no puede "prolongar o extender mas allá de dicha edad el tiempo de retiro, en el caso de que sobrevenga durante el período para el cual fue designado", ya que en sentencia de 22 de Octubre de 1981 la Sala Plena sostuvo que una disposición de ese tenor está ajustada al adecuado ejercicio de la facultad reglamentaria. Que el Decreto 3047 en su artículo 1º. no hizo cosa distinta a ratificar lo dispuesto por el artículo 31 del Decreto - ley 2400 de 1968 y la reglamentación para hacer aplicable la norma a quienes se hallen desempeñando el cargo en propiedad dentro del período legal está ajustada a las facultades reglamentarias del presidente de la República consagradas en el artículo 120 numeral 31 de la constitución. Para resolver se CONSIDERA Es necesario recordar, - y en esto coincide el criterio de la Sala con el del distinguido recurrente - que para decidir acerca de la suspensión provisional de un acto administrativo no es dable al juzgador adentrarse en consideraciones de fondo ni en análisis de situaciones particulares que son propias de la sentencia. Para que proceda la suspensión provisional, la transgresión de la norma superior invocada debe ser flagrante y surgir de la sola comparación del acto administrativo con tal norma. Aplicando dicho criterio, se analizan los argumentos expuestos así:

a) Glosa el recurrente el término "excepción" utilizado por la Sala para calificar la aplicación que la norma acusada le da al retiro forzoso de los Notarios por razón del cumplimiento de la edad de los 65 años, pues el Decreto 960 de 1970 en ninguno de sus artículos habla de la edad para que se configure una circunstancia de retiro forzoso. Lo cierto es, que el Decreto 960 de 1970, como bien lo anota el recurrente, se refiere al retiro forzoso de los Notarios tanto en el artículo 137 como en el 182, norma ésta última que sí fue invocada por el demandante en su libelo. Y que hasta el momento, una de las causases de retiro forzoso, señalada por las normas generales para los empleados públicos y en la primera parte del artículo 1º del Decreto Reglamentario 3047 de 1989 - no acusada en este proceso - , para los Notarios, es el cumplimiento de la edad de los 65 años. El artículo 182 del Decreto 960 de 1970 dispone: "El Notario que llegue a encontrarse en circunstancias de retiro forzoso deberá manifestarla al funcionario que lo haya designado, tan pronto como ello ocurra. El retiro se producirá a solicitud del interesado, del Ministerio Público o de la vigilancia notarial, o de oficio, dentro del mes siguiente a la ocurrencia de la causal. " El artículo 1º. del Decreto 3047 de 1989, luego de señalar como edad de retiro forzoso para los Notarios la edad de los 65 años, repite textualmente el inciso 21 del artículo 182 y agrega:

"... Salvo que se trate de un Notario en propiedad caso en el cual podrá terminar el período en curso. " El artículo 182 trata del retiro de los Notarios cuando se encuentren en circunstancias de retiro forzoso, es decir, en cualquier circunstancia, y dice que el retiro debe producirse, dentro del mes siguiente a la ocurrencia de la causal. En esos mismos términos se expresa el artículo 1º del Decreto 3047 de 1989, pero respecto a la causal de retiro forzoso por edad hace una salvedad para el caso de los Notarios en propiedad, a fin de que puedan determinar el período en curso. La salvedad en este caso equivale a una excepción a la aplicación de la norma general, que de no mencionarse expresamente, surtiría sus efectos tal como está concebida. Entre las acepciones de la palabra "excepción" trae el diccionario de la Real Academia esta: " cosa que se aparta de la regla o condición general... " y entre los sinónimos de "salvedad" se encuentra la palabra "excepción". En resumen, de la simple comparación de los dos textos puede apreciarse que la parte final del artículo 1o. del Decreto Reglamentario 3047 de 1989 establece una salvedad a la aplicación pura y simple de la norma sobre retiro de los Notarios que se encuentren en circunstancias de retiro forzoso - artículo 182 del Decreto 960 de 1970 - salvedad no prevista en esta norma. Independientemente de si el Decreto reglamentario podía o no señalar edad de retiro forzoso a los Notarios, cuestión no controvertida en este proceso, la Sala

reafirma su criterio según el cual el reglamento adicionó, por decirlo así, el artículo 182 del Decreto 960 de 1970, con una excepción a su aplicación en un caso determinado, excepción no contemplada por tal norma, lo cual no está permitido cuando el Presidente de la República hace uso de la potestad reglamentaria, pero que en cambio sí podría ser establecida por la ley, que sería la llamada a contener la proposición jurídica completa a que hace alusión al recurrente. b) En cuanto al segundo argumento planteado la Sala anota lo siguiente: Ciertamente se ha sostenido por la Sección Segunda que solo en la sentencia puede establecerse si le es dado al reglamento determinar las condiciones o los eventos en que hay retiro forzoso. Pero no es ese el punto controvertido en este proceso; lo es el que tiene que ver con el momento en que debe producirse el retiro del servicio cuando se configure una causal de retiro forzoso, cuestión regulada expresamente por la ley en el artículo 182 tantas veces citado. Por tanto mal puede aplicarse una conclusión extraída del análisis de un determinado aspecto de la litis planteado en otro expediente y hecho a la luz de disposiciones diferentes al artículo 182, a controversias que versan sobre situaciones distintas. En verdad, en este proceso no se discute el señalamiento de la edad de retiro forzoso por un decreto reglamentario, sino la oportunidad para que se produzca el retiro del servicio cuando se presenta una causal de retiro forzoso. Siendo diferentes los dos puntos analizados y diferentes las normas con las cuales se confrontan las decisiones administrativas, nada tiene de extraño que en un caso se aprecie en forma evidente la extralimitación de la potestad

reglamentaria y en el otro no. Por otra parte, el análisis del uso de la mencionada potestad reglamentaria se hace confrontado disposiciones de carácter general, independientemente de situaciones particulares y derechos adquiridos que aleguen determinadas personas. c) Finalmente, respecto a las acotaciones hechas en el llamado memorial complementario, dirá la Sala que, las supuestas contradicciones entre lo afirmado en sentencia de 14 de Mayo de 1990, proferida por la Sección Segunda del Consejo de, Estado, que declaró nulos algunos de los apartes del artículo 75 del Decreto 2148 de 1983, y entre esos el que contiene una frase exactamente igual a la acusada en este proceso y que fue objeto de suspensión, con lo manifestado por el Consejo de Estado en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 22 de Octubre de 1981, no tiene incidencia en la decisión que se adopte para resolver este recurso. Si existe o no tal contradicción jurisprudencias es materia que correspondería a recurso que se interpusiera contra la mencionada sentencia de 14 de Mayo de 1990. Del recurso interpuesto por la Superintendencia de Notariado y Registro, la Sala hace el siguiente análisis: Se fundamenta únicamente en que el Consejo de Estado en Sala Plena decidió mediante sentencia de 22 de Octubre de 1981 sobre la legalidad de un artículo del Decreto 717 de 1974 que prescribía lo mismo que dice la frase suspendida provisionalmente, y en dicha sentencia esa frase no fue anulada. De lo anterior concluye que no existe la manifiesta violación de la ley, que se requiere para decretar la suspensión provisional.

Este argumento, a juicio de la Sala, no es suficiente para infirmar la medida provisoria atacada, puesto que aún tratándose de un mismo acto administrativo podrían darse varios juzgamientos si no ha sido anulado, confrontándolo con normas diferentes cada vez. El hecho de haberse producido sentencia sobre norma similar a la acusada, no implica de antemano la legalidad de ésta ni la imposibilidad de juzgarla a la luz de otras disposiciones superiores, distintas a las examinadas en el primer proceso. La parte final del artículo 1º del Decreto 3047 de 1989, no ha sido objeto de juzgamiento anterior y si está en flagrante contradicción con normas superiores de derecho citadas en esta demanda, como efectivamente lo está, debe suspenderse provisionalmente a pesar de la existencia de fallos anteriores recaídos sobre otros actos administrativos, que ni siquiera obran en este proceso. En resumen, la Sala no encuentra razones jurídicas que conduzcan a revocar la decisión adoptada en auto de 30 de abril de 1990, en cuanto a la suspensión provisional solicitada en la demanda. Por lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda RESUELVE: No prosperan los recursos de reposición interpuesto por el Doctor Bernardo Ortiz Amaya en su calidad de parte impugnadora, y por la Superintendencia de Notariado y Registro, contra el auto de 30 de abril de 1990, proferido por la Sección Segunda, en cuanto decretó la suspensión provisional de la siguiente frase, contenida en el artículo 1º. del Decreto Reglamentario 3047 de 1989:

"Salvo que se trate de un Notario en propiedad, caso en el cual podrá terminar el período en curso. " En consecuencia, confirmase el auto recurrido. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de 24 de Agosto de 1990. Clara Forero de Castro; Reynaldo Arciniegas Baedecker, Joaquín Barreto Ruiz; Alvaro Lecompte Luna.