CE-SEC2-EXP1990-N5250

REGIMEN PRESTACIONAL / CONGRESO / COMPETENCIA Como quiera que el Acto Legislativo número 1 de 1.968, al subrogar el primitivo artículo 187 de la Constitución, suprimió la atribución que antes tenía en ese aspecto y otorgó al Congreso la facultad atínente al régimen jubilatorio, salvo que se otorguen por el mismo Congreso las facultades en cuestión, desapareció de la vida jurídica el artículo 97 de la ley 41 de 1.913 (C. de R. P. y M.). Confirma la Suspensión Provisional de los efectos de los artículos 25, 26 y 27 de la Ordenanza Número 57 / 66 (noviembre 30), expedida por la Asamblea Departamental del Tolima.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA Bogotá D.E., quince (15) de noviembre de mil novecientos noventa (1.990) Radicación número: 5250

Actor: ARMANDO BONILLA TRIANA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Referencia: Apelación Interlocutorios Se decide el recurso de apelación interpuesto por Jesus María Nieto Rubio como parte impugnadora contra el auto de 10 de julio del presente año, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, en cuanto suspendió provisionalmente en sus efectos los artículos 25, 26 y 27 de la Ordenanza No. 57 de 30 de noviembre de 1.966 expedida por la Asamblea Departamental del Tolima.

Rezan los mencionados artículos de Ordenanza:

"ARTICULO 25. Las pensiones de jubilación de maestros serán decretadas por la Secretaría de Educación Pública, tan pronto como el titular de¡ derecho haya cumplido veinte años de servicios continuos o discontinuos en el ramo oficial, sin consideración a su edad. La documentación la formará exclusivamente la Secretaría con base en la Hoja de Vida de] personal docente. Parágrafo. - Dentro de los veinte años de servicio requeridos para tener derecho a la jubilación, se computará el tiempo trabajado como Inspector o Supervisor Escolar y como Director o Profesor de establecimientos oficiales de segunda enseñanza, ya sea esta normalista, comercial o de bachillerato. ARTICULO 26. - Los maestros que hubieren en servido en el Magisterio Oficial del Tolima durante quince (15) años, y otros cinco (5) por lo menos en establecimientos privados, impartiendo enseñanza primaria o secundaria en el Departamento, tendrán derecho a la pensión de jubilación. ARTICULO 27. - Así mismo tendrán' derecho a la pensión de jubilación los maestros que, después de servido en el Magisterio Oficial del Tolima por quince años continuos o discontinuos, fueron declarados por el servicio médico de la Caja en incapacidad física para ejercer la actividad docente, como consecuencia de enfermedad adquirida con ocasión de sus funciones." Para acceder a la medida provisionaria el Tribunal acoge los argumentos de la parte demandante que arguye que los artículos 25,26 y 27 de la Ordenanza infringen manifiestamente los artículos 62 y 76, ordinales 9 y 10, 182., inciso l' y 187 de la Constitución Nacional que otorgan exclusivamente al Congreso la

competencia para crear prestaciones sociales y establecer las condiciones para adquirir el derecho a la jubilación. A continuación transcribe el Tribunal el texto del artículo 62 de la Carta, que dice que la ley determinará entre otras cosas........ las condiciones de ascenso y de jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del Tesoro Público". De otra parte que el artículo 76, numeral 10, atribuye al Congreso la facultad de regular los otros aspectos del servicio público, tales como las contempladas en el artículo 62. Y por último, que el artículo 182 de la misma Carta otorga a los departamentos independencia administrativa para los asuntos seccionales, pero con las limitaciones que establece la Constitución. Y a su vez el artículo 187 ibídem contempla las funciones de las Asambleas Departamentales, entre ellas, a través de ordenanzas, para determinar la estructura de la administración seccional, las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos. Concluye el Tribunal que los artículos 25, 26, y 27 de la Ordenanza regulan aspectos para los cuales la Asamblea Departamental no tiene competencia y concretamente sobre las condiciones para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, puesto que ello está reservado a la ley que expida el Congreso. En la sustentación del recurso de alzada argumenta la parte impugnadora que ciertamente el artículo 62 de la Carta establece la legalidad imperiosa de los regímenes prestacionales de los funcionarios públicos, pero que el demandante no tuvo en cuenta que para la época de expedición de la Ordenanza aún estaba vigente el numeral 4o. del artículo 97 de la ley 4a. de 1913 (Código de Régimen

Político y Municipal) que establecía, como una de las atribuciones de las Asambleas: "La facultad de decretar pensiones de jubilación a los maestros y maestras de escuelas oficiales que hubieren servido por el tiempo que las mismas asambleas podrán determinar, y que no será menor de quince años." Así, afirma la parte recurrente, que para '1.966, año de la Ordenanza, las Asambleas Departamentales estaban legalmente facultades para crear pensiones de jubilación, con la limitación de exclusividad para maestros y maestras de escuelas oficiales, que hubieran servido por un tiempo, que las mismas Asambleas determinarían, que no podía ser inferior a quince (15) años de servicio. Y que al hacer una confrontación de esas limitaciones que contemplaba la norma con las facultades ejercidas por la Asamblea a través de los artículos 25, 26 y 27 de la Ordenanza, infiere que no hubo violación del artículo 62 de la Carta, al ajustarse tales artículos a la norma, vigente para ese entonces, afianzando en esa forma su legalidad. Agrega la parte recurrente, después de transcribir apartes de una sentencia de 17 de noviembre de 1.982 sobre la materia, de la cual fue ponente el doctor Joaquín Vanin Tello, que no pudo haber violación de los cánones constitucionales por los mencionados artículos de la Ordenanza, Puesto que esa prohibición para las Asambleas Departamentales para crear pensiones de jubilación emana del acto legislativo No. 01 de 11 de diciembre de 1.968 y, por lo mismo, la ordenanza que fue expedida con dos años de antelación (1.966) mal puede

violar tales cánones.

SE CONSIDERA: No cabe duda que el régimen prestacional de los empleados públicos, ya del orden nacional, ya departamental, intendencia, comisaría municipal o distrito, es estrictamente legal, es decir, que atañe privativamente al Congreso establecerlo o al presidente de la República investido de facultades extraordinarias. De ahí que precisamente por una ley, la 4a. de 1.913, o sea, el Código de Régimen Político y Municipal con base en el numeral 11 del artículo 187 de la Constitución Nacional facultaba en su artículo 97, numeral 4', a las Asambleas Departamentales, para decretar pensiones a los maestros y maestras de escuelas oficiales, como lo hizo la Asamblea Departamental del Tolima en la Ordenanza tantas veces mencionada en sus artículos pertinentes. Materia ésta bien estudiada en la sentencia invocada por la parte recurrente a la cual también se remite la Sala, cuyos apartes respectivos se transcriben como sigue: - "Corresponde normalmente al Congreso y al Presidente de la República, en uso de facultades extraordinarias, establecer o modificar el régimen de las prestaciones sociales de carácter oficial, según se desprende de los artículos 62, 76, atribuciones la. y 9a., que se refieren exclusivamente al orden nacional, 10º. y 12o.; Título XVIII, especialmente los artículos 187 y 197. De acuerdo con el artículo 62, el régimen jubilatorio es de carácter legal; de conformidad con la atribución 10 del artículo 76, corresponde al legislador regular los aspectos del servicio público distintos de los previstos en las anteriores atribuciones

contempladas en el mismo artículo. El servicio público a que se refiere la norma comprende el que prestan las entidades territoriales. Por otra parte, no existe en la Constitución Nacional ninguna disposición que dé facultades a las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales y mucho menos a Gobernadores y Alcaldes para regular el régimen de las prestaciones sociales, como sí sucede en lo que respecta a la estructura de la Administración Departamental y Municipal, la determinación de las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo (artículo 187, ordinales 5o. y 6o., en coordinación con el artículo 194, ordinal 9o. y artículo 197, atribuciones 3a. y 4a.). Ciertamente el sistema de las prestaciones sociales es posterior a la Constitución de 1.886, que estableció las bases del régimen de la Administración Departamental y Municipal: pero las reformas constitucionales que se hicieron en este siglo, después de que se instituyeron en el país las prestaciones sociales, no otorgaron a las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales la facultad de crearlas o de regular el régimen de ellas. Es muy disiente el hecho de que la Constitución de 1.886 reservó para el Congreso, en su artículo 62, la facultad de regular el régimen de la jubilación que obviamente no correspondía entonces al concepto de prestación social. Por eso fue necesario que una ley, el Código de Régimen Político y Municipal, con base en lo dispuesto por la constitución Nacional, en el numeral 11) de su artículo 187, facultará en su artículo 97, ordinal 4o., a las Asambleas

Departamentales "para decretar pensiones de jubilación a los maestros y maestras de escuelas oficiales que hubieran servido por el tiempo que las mismas Asambleas podrán determinar, y que no será menor de quince años"; y que otra ley, la 83 de 1.925, autorizará a las mismas asambleas "para decretar pensiones a favor de los deudos de los ciudadanos que como el alcalde o funcionarios de la policía recibieron muerte violenta a consecuencia del desempeño de sus deberes". Fuera de la norma antes citada, el Código de Régimen Político y Municipal no contiene ninguna referente a prestaciones sociales, en cambio sí en lo que atañe a creación de empleos, determinación de sus funciones y su remuneración (artículo 97, numerales 16 y 25). Lo mismo se establece respecto de los Concejos Municipales (art. 169, ordinal 4o.)". Sin embargo de lo anterior, es claro que según el a¡ - t. 9o. de la ley 153 de 1.887, "La Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente" y que "toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se desechará como insubsistente". Por lo tanto, como quiera que el acto legislativo No. 1 de 1.968. al subrogar el primitivo art. 187 de la Constitución, suprimió (art. 57) la atribución que enantes tenía en ese aspecto y otorgó sólo al Congreso la facultad atinente el régimen jubilatorio (art. 10, art. 76; art. 11, acto legislativo No. 1 de 1.968) - salvo que se

otorguen por el mismo Congreso las facultades en cuestión (ord.. 12, Ibídem ), desapareció de la vida jurídica el art. 97 de la ley 4a. de 1.913'(C. de R. P. y M.), por lo que no aparece claro que, en adelante, puedan continuar vigentes los arts. 25, 26 y 27 de la ordenanza No. 5'7 de 30 de noviembre de 1.966. La suspensión provisional, entonces, aparece obvia. De allí que la Sala haya de confirmar la providencia recurrida. Por lo expuesto, SE RESUELVE: Confírmase el auto de 10 de julio de 1.990, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 6 de noviembre de 1.990. Clara Forero de Castro, Joaquín Barreto Ruíz, Dolly Pedraza de Arenas, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Alvaro Lecompte Luna, Diego Younes Moreno.