CE-SEC2-EXP1990-N653

INSUBSISTENCIA / REINTEGRO / FUNCIONARIO DE SEGURIDAD SOCIAL Siendo el demandante un funcionario de libre nombramiento y remoción, el ISS podía declararlo insubsistente en cualquier momento por razones de buen servicio que ciertamente se da en el sub lite, porque es evidente la obligación que tenía la administración de dar cumplimiento a una sentencia judicial, reintegrando a un funcionario a un cargo igual al que ocupaba al momento de su desvinculación, sin que se hubiera demostrado ni la conveniencia para el servicio ni la posibilidad de ubicarlo en otro equivalente o superior.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: CLARA FORERO DE CASTRO Bogotá, D.E. veinticuatro (24) de octubre de mil novecientos noventa (1990) Radicación número: 653

Actor: MARIO ZAPATA TORO Referencia: Autoridades Nacionales El señor Mario Zapata Toro, mediante apoderado interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 24 de mayo de 1985, proferida por el Tribunal

Administrativo de Antioquia. Reconstruído el proceso por auto de 12 de febrero de 1987 (fls. 133 - 134), quedó en estado de admitir el recurso de apelación propuesto, por el demandante.

ANTECEDENTES: El señor Mario Zapata Toro solicitó ante el mencionado Tribunal la nulidad de las Resoluciones Nos. 11 14 de 21 de marzo de 1.983 (fl. 67) y 1413 de 22 de abril del mismo año (fls. 65 y 66), por medio de las cuales, en su orden, se le trasladó

del cargo de Jefe de la División de Administración de Personal al cargo de Jefe de la Sección de Promoción de Personal, Subgerencia de Personal, Clase 11, grado 30 y se le retiro del servicio en forma definitiva, previa revocación del aludido traslado. El Tribunal en la sentencia apelada negó las súplicas impetradas porque consideró que el cumplimiento por la entidad demandada de una sentencia emanada de la jurisdicción Contencioso Administrativa que ordenaba el reintegro del doctor Angel Barbosa García al cargo de Jefe de la División de Administración de Personal, hacía precaria la situación de quien lo desempeñaba. Según el Tribunal, como el demandante, quien ocupaba el referido cargo, era un empleado de libre nombramiento y remoción, el Instituto de Seguros Sociales podía válidamente acudir a la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, sin motivar la providencia, para dejarlo disponible y reubicar al doctor Barbosa García, sin tener que recurrir al expediente del traslado del actor y a la revocatoria de éste. Más si optó por este último mecanismo, el hecho de haber motivado la resolución revocatoria del traslado mediante la cual también se dispuso su retiro del servicio, no debería la facultad discrecional del nominador de remover al accionante de su empleo. Para el a - quo, el hecho de que los actos acusados se hubieran expedido aún con desmedro de los intereses del demandante (traslado a un cargo de inferior categoría), no desmerita la presunción de legalidad que lo ampara, por cuanto, en su criterio, los derechos de aquél eran precarios ante los derechos consolidados del doctor Barbosa García. Por ello estimó que los motivos determinantes de la

Resolución 1413 se encuentran ajustados a derecho. En la fundamentación del recurso de apelación (fls. 40 a 58), se insiste, en primer término en la ausencia de competencia del Gerente Seccional de Antioquia del Instituto de Seguros Sociales, para proferir la Resolución por medio de la cual se ordenó el traslado del accionante, toda vez que por medio de la Resolución No. 03110 de 1980 que sustituyó la No. 649 de 1980, el Gerente General del Instituto de Seguros Sociales se reservó la facultad de remover, desvincular, declarar insubsistente y dar por terminados contratos de trabajo de todo el personal vinculado a. nivel nacional, seccional y unidades programáticas del Instituto (fls. 56 vto., 57 y 57 vto.). Además, que en caso de considerarse que el Gerente Seccional tenía facultad para ordenarlo, el traslado es violatorio del artículo 15 del Decreto 1651 de 1977, por cuanto no se conservó la asignación básica del demandante (fls. 57 vto. y 58). También el recurrente invoca de nuevo el mismo argumento aducido en la demanda, según el cual no se puede revocar actos que creen derechos ni nombramientos ya comunicados; y si éstos no son revocables, tampoco lo son los traslados que crean situaciones semejantes. Por eso se reafirma en la violación de los artículos 24 del Decreto 2733 de 1959 y 45 del Decreto 1959 de 1973, que es el que indica cuándo se puede revocar o derogar una designación. En segundo lugar, recalca que para poder cumplir la orden de reintegrar al doctor

Barbosa García al cargo de Jefe de Sección de Asuntos de Personal, el cual no existía en ese momento, pero se consideraba equivalente al de Jefe de la División de Administración de Personal, no era necesario removerlo a él, porque la reincorporación podía hacerse bien para el cargo de Jefe de la División de Seguros Económicos que se hallaba vacante, por ser este de igual categoría al de Jefe de la División de Administración de Personal, o bien ordenando el traslado del actor al cargo de Jefe de la División de Seguros Económicos para ubicar al doctor Barbosa García en la Jefatura de la División de Administración de Personal, pues el accionante cumplía con los requisitos exigidos para su desempeño (fls. 43 y 43 vto.). Afirma también que tenía el carácter de empleado de la carrera de la seguridad social (fl, 158), no siendo, por tanto un empleado de libre remoción. Pero aceptando que lo fuera, como la Resolución No. 1413 se motivó, ha debido existir coherencia entre sus considerandos y la parte resolutiva de la misma (fl. 49 vto.); pues la motivación debe ser acorde con los hechos verdaderos y con las normas legales que se invoquen y, en la citada Resolución, en la cual se señalan como fundamento jurídico los artículos 21 y 24 del Decreto 2733 de 1959, no se dio ninguna de las causases de revocación de los actos administrativos, ni tampoco es cierto que la petición de reconsideración del traslado elevada por el demandante, que estaba enderezada a conseguir un mejoramiento de su salario, pueda entenderse, como parece sugerirse en dicha Resolución, como una

autorización para que el traslado se revocara (fis. 49 y 49 vto.). Por ello estima que hubo falsa motivación de ese acto administrativo al igual que abuso de poder (fl. 49 vto.), porque las decisiones demandadas no obedecieron a razones del buen servicio, sino al propósito del nuevo Director de la Seccional de Antioquia del Seguro Social de organizar su equipo de trabajo, "para poder obrar a su gusto y talante", posición exagerada porque se consideró que el demandante iba a convertirse en un fiscal de sus actuaciones políticas (fi. 54 vto.). El señor Fiscal Cuarto de la Corporación solicita en su concepto confirmar la sentencia apelada, porque considera que no estando el demandante amparado por fuero de inamovilidad relativa, su remoción podía ser decretada por acto discrecional como lo fue, y como no se demostró la falta de competencia ni la desviación de poder alegada, el acto acusado no resulta eficazmente impugnado. Se procede a decidir, mediante las siguientes CONSIDERACIONES: Se impetra la nulidad de la Resolución No. 1114 de 21 de marzo de 1.983, mediante la cual se dispuso trasladar el actor del cargo de Jefe de la División Administrativa de Personal de la Seccional de Antioquia del Instituto de Seguros Sociales al de Jefe de la Sección de Promoción de Personal y Administración de Carrera, de esa misma Seccional, y también la de la Resolución 1413 de 22 de abril del mismo año, mediante la cual se adoptaron dos decisiones: a) revocar la No. 1114 de 21 de marzo de 1.983 y b) declarar retirado del servicio al Doctor

Mario Zapata Toro, por haber sido nombrada otra persona en el cargo de Jefe de División de Administración de Personal que él ocupaba antes del traslado. Advierte la Sala, en primer término, que se formulan en el libelo dos peticiones que se excluyen entre sí, porque ambas fueron planteadas como principales. Son ellas, la de nulidad de la Resolución No. 11 14 de 21 de marzo de 1.983, por la cual se ordenó el traslado del actor del cargo de Jefe de la División de Administración de Personal, al de Jefe de Promoción de Personal y la nulidad de la Resolución 1413 de 22 de abril de 1983, en cuanto revocó la anterior. Se exponen en la demanda y en el escrito sustentatorio de la apelación, suficientes para controvertir tanto el acto de traslado como su revocatoria directa (fis. 18, 19, 155, 156, 157). Es evidente entonces la inconducencia de la acumulación de estas dos peticiones y por esa razón la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre ellas. En cambio sí es procedente analizar la legalidad de la Resolución 1413 de 22 de abril de 1983, en cuanto dispuso declarar retirado del servicio al Doctor Mario Zapata Toro, por haber sido nombrada otra persona en el cargo de Jefe de División de Administración de personal, ocupado por él antes del traslado. Dicha Resolución fué expedida por el Gerente Seccional de Antioquia, pero refrendada por el Director General. Es decir que al colocar en ella su firma, puede afanarse que este funcionario tomó conjuntamente con el Gerente Seccional las decisiones en ella contenidas y por tanto no cabe predicar en este caso

incompetencia. El demandante no comprobó estar escalafonado en la Carrera de la Seguridad Social. Se ha dicho en casos similares que la ley no pertinente escalafonamiento automático en la Seguridad Social y que no basta ocupar un cargo que sea de carrera para gozar del beneficio de relativa estabilidad. Siendo el demandante un funcionario de libre nombramiento y remoción, el Instituto podía declararlo insubsistente en cualquier momento por razones de buen servicio que ciertamente se dan en el sub - lite, porque es evidente la obligación que tenía la Administración de dar cumplimiento a una sentencia judicial, reintegrando al Doctor Angel Barbosa García a un cargo igual al que ocupaba al momento de su desvinculación, sin que se hubiera demostrado ni la conveniencia para el servicio ni la posibilidad de ubicarlo en otro equivalente o superior. No se ha comprobado que la determinación de separar del servicio al actor hubiera sido proferida con desviación de poder, es decir, buscando - finalidades contrarias al buen servicio; y quien alega esta causal de nulidad debe probarla. Los demás argumentos que se refieren a los vicios que se adolece la resolución de traslado y a la improcedencia de su revocación directa no pueden considerarse, por las razones expuestas. En mérito de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - , administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Notificase la sentencia de 24 de mayo de 1.985, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del juicio promovido por el Doctor Mario Zapata

oro.

En su lugar se dispone: a) No hay lugar a pronunciamiento de mérito sobre la petición de nulidad de la Resolución No. 114 de 21 de marzo de 1983 y de la Resolución 1413 de 22 de abril del mismo año, en cuanto dispuso revocar la anterior. b) Confirmase en lo demás la sentencia apelada.

Cópiese, notifiquese y devuélvase al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del dieciséis (16) de octubre de 1.990. Clara Forero de Castro, Reynaldo, Arciniegas Baedecker, Joaquín Barreto Ruiz, Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas,(Ausente), Diego Younes Moreno.