CE-SEC2-EXP1990-N728-9983

INSUBSISTENCIA / TRASLADO La formulación de una solicitud de traslado, así tenga como fundamento razones de salud, no tiene la virtualidad por sí sola, de limitar el ejercicio de la libre remoción de los empleados no amparados por fuero alguno; pues aceptar lo contrario implicaría que a cualquier funcionario público le bastaría solicitar su traslado del sitio donde labora pretextando motivos de salud o cualquier otra circunstancia, para enervar la facultad de libre nombramiento y remoción de que está investida la administración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ Bogotá, D.E., doce (12) de junio de mil novecientos noventa (1990) Radicación número: 728 - 9983

Actora: GISELA GALVIS VALLES

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREITO PULICO Referencia: Reconstrucción - Apelación Sentencia Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 27 de mayo de 1983, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda entablada por Gisela Galvis Valles contra la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - con el fin de obtener la nulidad de la Resolución No. 01310 de 27 de marzo de 1980 emanada de ese Ministerio, por la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Auditor 3030, Grado 05, de la Sección de Auditoría Externa de la División de Auditoría de la Administración de Impuestos Nacionales

de Cúcuta, de la Dirección General de Impuestos Nacionales del Ministerio y el consiguiente restablecimiento del derecho. Los hechos en que se fundamenta la acción pueden sintetizarse así:

1. La actora trabajó en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público desde el 9 de julio de 1960 hasta el 18 de mayo de 1980, lapso en que desempeñó sus tareas con competencia, cuidado y eficiencia, de lo cual dan fe varios escritos, entre ellos el de felicitación fechado el 10 de enero de 1974, suscrito por el Administrador de

Impuestos Nacionales de Cúcuta.

2. En el año de 1979 la demandante estuvo incapacitada para trabajar según las respectivas constancias médicas y de la Caja Nacional de Previsión. 3. “... mediante Resolución No. 06549 de 10 de julio de 1974 del señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, en el artículo 3º se promovió a mi Poderdante

dentro de la Carrera Administrativa, lo cual demuestra sus capacidades y calidades pero también indica la falta de seriedad de una anotación en la hoja de vida de la demandante en la cual se afirma en 1967 que su rendimiento era insuficiente como mecanógrafa y que desobedecía las órdenes del Secretario Auxiliar del Administrador de Impuestos Nacionales de Cúcuta...” (folios 32 y 33).

4. La accionante “participó de manera pasiva y en buena parte presionada por sentimientos de solidaridad con sus compañeros de trabajo en un cese de actividades decretado por los empleados del Ministerio de Hacienda. Debe

entenderse su situación personal frente a la de sus compañeros de muchos años” (folio 33).

5. La participación de la actora en el aludido cese de actividades ocasionó la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento efectuada por medio de la Resolución No. 09286 de 1979. Sin embargo “posteriormente el Ministerio nombró de nuevo a la señorita GISELA GALVIS, y por Resolución 00764 de 21 de febrero de 1980, seguramente teniendo en cuenta las anteriores circunstancia, sus limpios antecedentes y su capacidad probada como empleada” (folio 33).

Como fundamento jurídico de la acción se señalaron las siguientes normas: artículos 2, 16, 17, 20, 62 inciso 2o. de la Constitución Política artículo 62 a 65 del C.C.A.; artículos 1º, 7º, 25 y 26 del Decreto 2400 de 1968; artículo 125, 130 a 141 y siguientes y 168 y 169 del Decreto 1950 de 1973, en relación con las cuales se expresó el concepto de violación en los términos consignados a folios 33 a 36. El Tribunal del conocimiento accedió a las súplicas de la demanda, en sentencia el 27 de mayo de 1983, dando por demostrado los hechos fundamentales de la acción, como se aprecia a continuación: “La Sala encuentra acreditados los hechos en los cuales se funda está demanda, en cuanto que, efectivamente la actora trabajó en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público desde el 1o. de julio de 1960 hasta el 18 de mayo de

1980, habiendo sido la demandante ascendida periódicamente y felicitada en la misma forma por su buen desempeño en el ejercicio del cargo, por parte de su superior. Con la sola salvedad de dos sanciones disciplinarias sin importancia, impuestas en el año 1971 por retardos en el horario de trabajo, la eficiencia y dedicación de la empleada como funcionaria, se deduce sin lugar a dudas de la lectura de los documentos y testimonios que relaciona el señor apoderado en el punto 2o. de su memorial que obra al folio 125 del expediente. Así mismo, tampoco existe motivo alguno de duda de que ha quedado en el juicio debidamente establecido, según certificaciones médicas y conforme a los documentos que fueron revisados durante la diligencia de inspección judicial que practicó el Magistrado sustanciador, que la actora sufría por la fecha, en que fue desvinculada del servicio sin razón aparente de serias alteraciones en su salud que justificaban para superar su estado de depresión nerviosa de un traslado de Cúcuta a otro lugar del país, por prescripción médica, que no se produjo no obstante que fue solicitado, situación esta que quebrante el precepto contenido en el artículo 7º del Decreto Ley 2400 de 1968. Estima la Sala que la Administración en este caso no hizo uso legítimo de la facultad discrecional, para decretar la insubsistencia acusada, por cuanto que el acto demandado desborda inequívocamente, el poder jurídico que tiene el Gobierno para desvincular en cualquier momento sin que tenga que acudir a ninguna justificación legal, cuando las necesidades del servicio subjetivamente

evaluadas por el órgano nominador así lo requiera, a aquellos empleados que están sometido al régimen jurídico de libre remoción (folios 18 y 19). ... Y estos motivos de buen servicio son los que precisamente no aparecen en los documentos y testimonios que han sido examinados; por el contrario la prueba revisada le indica a la Sala que el nominador no podía actuar con la amplitud discrecional como actuó en este caso, dadas las circunstancias no solamente de idoneidad para el ejercicio del cargo de una empleada que venía sirviendo lealmente a la Administración por un tiempo que excede de los 19 años sin completar los 20 sino también y de manera preferente, porque para la fecha en que fue expedida el estatuto de carrera administrativa y un año después, reunían como quedó visto las condiciones previstas en el inciso 2o. del artículo 42 del Decreto Ley 2400 de 1968, para tener derecho 'A SOLICITAR Y OBTENER SU INSCRIPCION

EN LA CARRERA ADMINISTRATIVA'” (folio 20).

Finalmente el a - quo hace la siguiente acotación: “... agrega la Sala la observación final de que en los tres últimos meses de una vinculación laboral superior a 19 años pero inferior a 20, el ente nominador produce dos declaraciones de insubsistencia que enmarcan una etapa de reintegro apenas de 20 días de duración es decir de marzo 7 a marzo 27 de 1980, para retirar finalmente el servicio público a quien había demostrado su eficiencia precisamente cuando le hacían falta pocos días para tener derecho al reconocimiento de su pensión jubilatoria. Así pues, el conjunto de la prueba, la concatenación lógica de todo lo que hasta

aquí se ha dicho en materia de elementos de convicción, está indicando inequívocamente, por vía de inferencia, que el acto de desinvestidura aquí demandado, no se produjo en razón del buen servicio, esto quiere decir que en este juicio se desvirtuó plenamente la presunción de legalidad que le asiste a los actos de la Administración” (folio 21). Reconstruido el expediente, se concluyo el trámite de la segunda instancia hasta quedar para fallo, a lo cual se procede, no observándose causal que invalide lo actuado, previas las siguientes. CONSIDERACIONES En el concepto de fondo rendido por la Fiscalía Quinta de la Corporación, se solicita se confirme la sentencia apelada por cuanto revisado el expediente no se encontró fundamento alguno para un cambio de decisión, como se aprecia a continuación: “El Tribunal después de analizar la situación de la actora frente a la Carrera Administrativa y deducir que había cumplido todos los requisitos para haber sido inscrita en período de prueba; después de examinar su rendimiento y encontrarlo satisfactorio, y de censurar el proceder de la Administración cuando la separó del servicio, para reintegrarla posteriormente y luego volver a declarar insubsistente 20 días después por el acto acusado, encontró probada la desviación de poder y accedió a las súplicas de la demanda. Observa la Fiscalía que el señor apoderado del Ministerio de Hacienda se limitó a solicitar en un brevísimo memorial que apenas si reunía los requisitos legales, la reconstrucción del proceso. Pero no aportó documentos fundamentales, como son la sustentación de la apelación, su alegato de conclusión o pruebas que pudieran conducir a decisión

diferente de la del Tribunal. Se desconocen entonces los motivos de inconformidad con la sentencia apelada. Por otra parte, las razones aducidas por el a - quo aparecen acertadas y tienen respaldo en los hechos que en la primera instancia fueron sustentados debidamente” (folios 88 a 89). No obstante que se echan de menos los documentos a que alude la colaboración Fiscal, ello no es óbice para observar que la sentencia apelada adolece de varias deficiencias a las cuales se referirá la Sala a continuación. En primer lugar, se tiene que en la demanda no se invoca como violada norma alguna de la cual se derive el amparo de la carrera administrativa aplicable a algunos empleados públicos del orden nacional. Por el contrario, en ella se afirma que el cargo desempeñado por la actora es de libre nombramiento y remoción (folio 34). Sin embargo, el Tribunal, “motu proprio”, edifica una argumentación acerca del ingreso a la carrera administrativa establecido con carácter de excepción por el inciso 2o. del artículo 42 del D.L. 2400 de 1968, modificado por el 3074 del mismo año y reglamentado por el 342 de 1970, para concluir que la accionante se encontraba amparada por el fuero de la carrera administrativa y que en consecuencia debía accederse a las súplicas de la demanda como en efecto lo hizo. A pesar de ser la anterior razón más que suficiente para no darle a la aludida argumentación las consecuencias jurídicas que el a - quo le asigna, la Sala estima procedente hacer algunas precisiones sobre el particular. En primer lugar, que el procedimiento de excepción establecido y reglamentado

en las normas mencionadas para escalafonarse en la carrera administrativa, suponía el cumplimiento de una serie de exigencias por parte del aspirante, tales como haber estado desempeñando un empleo de la carrera el 17 de diciembre de 1968 y continuar en ejercicio del mismo un año después, solicitar su inscripción en período de prueba, dentro de un plazo determinado, ser evaluado satisfactoriamente durante los tres meses de dicho período, reunir los requisitos mínimos señalados para el ejercicio del cargo, y algo muy importante para el cargo sub - judice: “solicitar su inscripción en el escalafón de la carrera dentro de los 30 días siguientes a la expiración del período de prueba so pena de perder” el derecho que les concede el artículo 42, inciso 2º del Decreto ley 2400 de 1968” según reza en los artículos 13 y 14 del D. 342 de 1970; exigencia esta última que la actora no cumplió y que según la comunicación transcrita en la página 10 de la sentencia, (folio 11), dio lugar a que se negara su inscripción en el escalafón; y por ende, la actora no podría invocar fuero alguno de estabilidad derivado, de la carrera como en efecto se abstuvo de hacerlo. Tal y como fue regulado este procedimiento de ingreso lleva a la Sala a concluír que el acto administrativo mediante el cual se decidía la solicitud de escalafonamiento era un acto constitutivo y no declarativo del derecho, razón adicional para no compartir la conclusión del Tribunal. Razona igualmente el Tribunal acerca de la improcedencia del período de prueba señalado en el artículo 6º del Decreto reglamentario, para concluír que

contraría la norma reglamentada. No obstante, si se observa con algún detenimiento la norma objeto de reglamentación, se llega a la conclusión de que el señalamiento de tal período se encuentra en total armonía con el artículo 42, mencionado, puesto que en éste se dispone que el escalafonamiento de dichos funcionarios debe hacerse con observancia del procedimiento consagrado en el artículo 45 del Decreto 2400 de 1968 procedimiento que precisamente está estructurado sobre la existencia de un período de prueba. El artículo 6º del Decreto 343 de 1970, armoniza, pues, tanto con el artículo 42 como con el 45 del Decreto 2400 de 1968, con las modificaciones introducidas por el Decreto 3074 de 1968. Por lo demás no resulta consistente afirmar como lo hizo el a - quo que la demandante desconocía la fecha de su inscripción en período de prueba y por ende el vencimiento del mismo cuando ella acepta que durante ese período se le calificó favorablemente, calificación que debió serle notificada y por los períodos evaluados supo perfectamente la fecha de vencimiento. Tampoco puede ser fundamento válido de la decisión adoptada en la sentencia, el supuesto quebranto del artículo 7º del Decreto Ley 2400 de 1968, por no haberse ordenado el traslado de la actora de Cúcuta a otro lugar del país el cual ella había solicitado, por razones de salud. Pues de ninguno de los derechos establecidos en el artículo invocado, se infiere la obligación de efectuar el traslado solicitado. Para la Sala la formulación de una solicitud de traslado, así tenga como fundamento

razones de salud, no tiene la virtualidad por sí sola, de limitar el ejercicio de la libre remoción de los empleados no amparados por fuero alguno; pues aceptar lo contrario, implicaría que a cualquier funcionario público le bastaría solicitar su traslado del sitio donde labora pretextando motivos de salud o cualquier otra circunstancia para enervar la facultad de libre nombramiento y remoción de que está investida la Administración. Por ello, no puede sostenerse como lo hace el Tribunal que la existencia pública de una petición de traslado por parte de la accionante, socava la legalidad del acto que declaró insubsistente su nombramiento. Menos aún en el presente caso, en que el acto demandado fue expedido en marzo de 1980 y según se expresó en el alegato de conclusión que obra a folio 50 se lee “que a folio 94 del expediente está una certificación expedida por el Doctor LUIS ALBERTO MIELES en el mes de junio de 1980, (es decir con posterioridad a la fecha en que se profirió el acto acusado) según la cual la Señorita GALVIS VALLES padecía por entonces una depresión nerviosa que hacía necesario su traslado de Cúcuta...”(la subraya no es del texto). En conclusión al ser la jurisdicción contencioso administrativa eminentemente rogada y no habiéndose invocado como infringidas por el acto acusado las normas de carrera administrativa que dan derecho a estabilidad, la Sala encuentra que el Tribunal al proferir el fallo recurrido desconoció este principio. También se encuentra que no se probó que la Resolución No. 1310 de 1980 se

hubiera expedido por razones distintas del buen servicio, como lo sostiene la demandante. Al no existir pruebas que acrediten lo afirmado por ella, en el sentido de que la declaración de insubsistencia tuvo como finalidad sancionarla doblemente por faltas disciplinaria en que acepta haber incurrido y en consecuencia al no haber desvirtuado la presunción de que el acto administrativo se profirió por razones del buen servicio, no es procedente declarar su nulidad. De acuerdo con lo expuesto, se impone la revocación de la sentencia apelada y en su lugar, debe despacharse negativamente las pretensiones de la demanda. En consecuencia el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

1. Revócase la sentencia del 27 de mayo de 1983 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso instaurado por Gisela Galvis Valles contra la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

2. En su lugar, deniégase las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 8 de junio de 1990. Reynaldo Arciniegas Baedecker, Joaquín Barreto Ruiz, Alvaro Lecompte Luna, Graciela Lizarazo Becerra, Conjuez.