CE-SEC2-EXP1990-N759

INSUBSISTENCIA / DESVIACION DE PODER / DERECHO SINDICAL El ejercicio de la libertad sindical, que autoriza la creación de sindicatos y la afiliación a los mismos, no puede constituir factor de perturbación de¡ servicio público ni debe tomarse como razón para la desinvestidura de un empleado. Establecida la relación de causalidad entre la actividad sindical y la declaración de insubsistencia, se impone la conclusión de que la acción está llamada a prosperar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejera ponente: REYNALDO ARCINIEGAS BAEDECKER Bogotá, D.E., diez (10) de octubre de mil novecientos noventa (1.990) Radicación número: 759

Actor: DARIO BUSTAMANTE ESTRADA Referencia: Reconstrucción - Apelación Sentencia Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte impugnadora contra la sentencia de noviembre 20 de 1.981, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que anuló la Resolución No. 3497 de noviembre 10 de 1.978 por la que la Superintendencia Bancaria había declarado insubsistente al actor (fls. 312).

El Tribunal reiterando planteamientos formulados en un caso anterior de idénticas características, expresa: "... Analizados los nombres de cada una de las 31 personas de que da cuenta el Acta de Fundación del Sindicato de fecha 4 de octubre de 1.978 y de los demás elementos de juicio que se allegaron a los autos en cumplimiento de las pruebas decretadas (sic) por los apoderados en el proceso, se observa con toda nitidez

que por parte de la Superintendencia Bancaria se operó una verdadera desintegración del sindicato en formación, pues de las personas que allí aparecen relacionadas, fueron declaradas insubsistentes en el ejercicio de su cargo un número de doce. De igual manera se observa que la Junta Directiva provisional que fue elegida en la misma fecha de la fundación del sindicato, fueron declarados insubsistentes el Presidente, Vicepresidente, Secretario, Tesorero y uno de los suplentes. Lo anterior está indicando de manera muy clara que la acción de la Superintendencia demandada se dirigió prácticamente a desintegrar la asociación sindical, dejándola como se ha visto, sin Junta Directiva y si se quiere sin el mínimo de afiliados para su subsistencia como lo prevé el artículo 359 del C.S. del T." (Fols. 9 - 10).

Agrega el A QUO: "La misma situación planteada en la controversia anterior ha ocurrido en el presente juicio donde demanda el Sr. Dario Bustamante Estrada, pues fue uno de los socios fundadores del Sindicato conforme a las constancias procesales que obran a folios 111 a 115 del expediente, y en cuya Hoja de Vida, según la certificación del folio 74 expedida por el Jefe de Personal de la Superintendencia Bancaria, se halló un memorando de fecha 10 de noviembre de 1.978 donde se informa sobre 'renuencia demostrada por el mencionado funcionario en el cumplimiento de las funciones inherentes al cargo desempeñado', aspecto que contrasta con la citada hoja de vida en que no le aparece ninguna llamada de atención en casi 7 años que estuvo vinculado a la entidad demandada." (Fols. 1011).

Destruido el expediente en el Palacio de Justicia, se le reconstruyó en los términos del decreto 3825 de 1.985 y, llegado el momento de fallar, se procede a decidir lo pertinente no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado y previas las siguientes CONSIDERACIONES: Son numerosos los casos venidos a esta Corporación en demanda de quienes, con ocasión de haber fundado un sindicato, fueron separados del servicio por el entonces Superintendente Bancario Doctor Francisco Morris Ordoñez. En ellos ha visto la Sala una clara desviación de poder. En el sub lite afirma el actor que, al momento de ser desvinculado, desempeñaba el cargo de profesional universitario 3020 - 04 con gran capacidad de trabajo y buena conducta; que el doctor Francisco Morris Ordoñez, nombrado Superintendente Bancario a raíz del cambio de Gobierno, inició su gestión "declarando virtualmente la interinidad de todos los empleados a su servicio, solicitando renuncias y desatando en la práctica una silenciosa persecución", por lo que los empleados decidieron fundar un sindicato con el fin de defender sus intereses; que fue uno de lo! fundadores del sindicato y luego declarado insubsistente por Resolución No. 3497 de noviembre 10 de 1.978. Alega igualmente, con referencia a los preceptos que invoca, que la única actitud asumida por fuera del cumplimiento estricto de sus funciones, fue "la de ser fundador de un sindicato que tenga la por finalidad defender los intereses de los trabajadores, frente a la persecución desatada por el actual Superintendente Bancario... actitud que disgustó a la administración y que trajo como consecuencia

la expedición del acto administrativo cuya nulidad se solicita".

Y concluye: "No se ve por ningún lado que la administración hubiera perseguida un fin de buen servicio público, sino que por el contrario lo que se nota es el capricho del funcionario de turno." (fols. 13 - 18).

La afirmación del actor se refuerza con la circunstancia de que trece de los empleados que firmaron el Acta de Fundación del sindicato fueron declarados insubsistentes, según la relación suministrada por la propia Superintendencia, entre los cuales figura el demandante (Fols. 125 - 126). No puede tratarse ciertamente de una simple coincidencia, como pretende la parte impugnadora. No es coincidencia tampoco el que con fecha 10 de noviembre de 1.978, la misma fecha en que se desvincula al actor, se hubiera producido un memorando que habla de la "renuencia demostrada por el mencionado funcionario en el cumplimiento de las funciones inherentes al cargo desempeñado", según lo destaca el A QUO comentando que "contrasta con la citada Hoja de Vida en que no le aparece ninguna llamada de atención en casi siete años que estuvo vinculado a la entidad demandada" (Fol. 1 l). El citado memorando obra a folio 20 y al mismo se refiere, sin duda, el Superintendente en la certificación enviada al Tribunal, decretada como prueba, donde se lee: "... Es claro que la declaratoria de insubsistencia se originó en razón de las necesidades del servicio, para efectos del correcto funcionamiento de esta entidad, tal como consta en respectiva hoja de vida." (Fols. 24 - A - 26).

Obvio es, por otra parte, que el ejercicio de la libertad sindical, que autoriza la creación de sindicatos y la afiliación a los mismos, no puede constituir un factor de perturbación del servicio público ni debe tomarse como razón para la desinvestidura de un empleado. Curiosamente la creación del sindicato ocurrió seis días antes de la insubsistencia. Así pues, establecida la relación de causalidad entre esta actividad sindical y la declaración de insubsistencia, se impone la conclusión de que la acción está llamada a prosperar. Y, como así lo decidió el A QUO, deberá confirmarse la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confirmase la sentencia apelada de fecha veinte (20) de noviembre de mil novecientos ochenta y uno (1.981), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con la adición de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 de la Constitución, de las sumas que correspondan al actor en razón de la sentencia habrá de descontarse cuanto haya recibido del Erario Público en el período correspondiente, por concepto de remuneración salarial, bonificaciones, prestaciones sociales y honorarios de origen contractual. COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en la sesión celebrada el día veintiocho (28) de septiembre de mil novecientos noventa (1.990). Clara Forero de Castro, Reynaldo - Arciniégas Baedecker, Joaquín Barreto Ruiz, Alvaro Lecompte Luna, Diego Younes Moreno.