CE-SEC2-EXP1992-N1010

ASIGNACION DE RETIRO - Improcedencia El tiempo que debe tenerse en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro, deberá ser la que corresponda a lo dispuesto en los Decretos Leyes 501 de 1955 y 3071 de 1968, normas que invoca el acto acusado, vigentes en la fecha de retiro de] demandante y según los cuales la asignación de retiro, equivale al 50 del sueldo correspondiente a su grado por los primeros diez años de servicio, pues el tiempo que duró en prisión, no es susceptible de serie computado, habiendo sido condenado. De conformidad con las normas de la asignación de retiro, debe computarse únicamente el tiempo de servicio en actividad, y no el tiempo en que estuvo privado de la libertad, pues no existe disposición legal que ordene tener en cuenta el citado tiempo, ya que no fue absuelto de los cargos formulados. Niéguense las súplicas de la demanda. Decretos leyes 501 de 1955 y 3071 de 1968.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO

Santafé de Bogotá D.C., diciembre dieciocho (18) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 1010

Actor: ARMANDO ALFONSO JARAMILLO Referencia: RESOLUCIONES MINISTERIALES ARMANDO ALFONSO JARAMILLO RAMIREZ, en ejercicio de la acción de plena jurisdicción, solicita se declare la nulidad de las resoluciones No. 296 del 5 (le abrió de 1982 proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y la No.

1680 del 13 de julio de 1982, del Ministerio de Defensa Nacional, así como el acto de trámite contenido en la hoja de servicios militares, mediante las cuales se le otorgó la asignación de retiro en cuantía inferior a la debida y con efecto retroactivo menor al que le correspondía. Como hechos en que fundamenta su solicitud expresa que le fue reconocida una asignación de retiro del 50% del sueldo de Sargento 2o., con base en 10 años y dos meses de servicios cuando en realidad el término fue de 15 años 6 meses y 3 días, que por aproximación como ocurre con la cesantía debe ascender a 17 años. Señala el actor que fue retirado del servicio activo en forma absoluta mediante sentencia condenatoria de fecha 18 de diciembre de 1966, confirmada posteriormente por el Tribunal Superior Militar y con baja efectiva a partir del 1o. de julio de 1968. Agrega, que mediante providencia de 18 de febrero de 1982, le fue levantada la pena accesoria de la pérdida de la asignación de retiro, y el 12 de marzo de dicho año solicitó el reconocimiento de dicha asignación, la cual le fue conferida a partir del 12 de marzo de 1978. cuando ha debido ser a partir de la baja fiscal en el año de 1968. En el expediente reconstruido no obra copia de oposición a la demanda, ni de alegatos de conclusión. A pesar de haberse notificado al Ministerio de Defensa Nacional en la etapa de reconstrucción, tampoco hay constancia de que se haya constituido apoderado judicial. La providencia que decreto su reconstrucción, ordenó pasar el expediente al

fiscal, para concepto de fondo. La Fiscalía Cuarta considera que las súplicas de la demanda deben ser negadas, por estimar lo siguiente: "La fiscalía cree que este criterio es errado, ya que, como lo asevera el demandante, la fecha a partir de la cual se adquirió el derecho a la asignación de retiro es, precisamente, la de éste, que en el caso de autos ocurrió el lo. de julio de 1968, según se afirma en la resolución No. 0296 (fi. 2) y lo respalda la hoja de vida que obra al folio 64 fte., y en la que se hace deducción del tiempo que el demandante estuvo en la prisión. Esta deducción la protesta la actora pero la fiscalía la encuentra ajustada a derecho y a la lógica (distinto sería el razonamiento para la hipótesis de que el incriminado hubiera sido absuelto, pero no fue así). Queda así absuelta la inquietud de la actora, cuando, en el libelo demandatorio, dice: ,,entendiendo que también se demanda el acto de trámite contenido en la hoja de servicios militares expedida solamente con tiempo de 10 años 2 meses". En cuanto a la prescripción de las mesadas se tiene que de las causadas hasta el 10 de marzo de 1978 (fecha de la primera reclamación) habían prescrito..." (se subraya).

PARA RESOLVER SE CONSIDERA: 1) La baja del actor, como Sargento 2o. del ejército, se produjo en el año de 1968 como consecuencia de condena judicial y la pena accesoria de pérdida de la asignación de retiro que le fuera impuesta como lo estimo el propio acto acusado,

desapareció para el personal militar, a partir del 1o. de enero de 1972, fecha en que entró a regir el Decreto Ley 2337 de 1971, estatuto que derogó dicha sanción para el personal militar que fuera condenado. 2) Como el actor considera que la acción de retiro le debía ser concedida a partir del año de la baja fiscal en 1968, debe expresarse que el Decreto Ley 2337 de 1971 en ninguno de sus artículos prescribió la posibilidad de que como efecto de la extinción de esta pena en el estatuto penal militar, pudiera otorgarse la asignación de retiro, con retroactividad a la baja fiscal, del militar condenado. 3) Como la demanda y el propio acto acusado aceptan que el actor reclamó el día 12 de marzo de 1978 la formación de la hoja de servicios con el fin de obtener la asignación de retiro, es esta la fecha que debe tenerse en cuenta para el otorgamiento de las mesadas de tal prestación social, las cuales no pueden concederse sino hasta cuatro años hacia atrás en virtud de que la administración alegó en su favor la prescripción que conforme al inciso 2o del artículo 142 del Decreto 612 de 1977 está señalada en dicho término. (fl. 3) Textualmente prescribe esta disposición. "El derecho a reclamar las prestaciones sociales consagradas en este estatuto prescribe a los cuatro (4) años, que se cuentan desde la fecha en que la respectiva prestación se hace exigible. El reclamo escrito recibido por entidad competente sobre un derecho o prestación determinada, interrumpe la prescripción determinada pero solo por un lapso igual". (Se subraya).

1. Por lo tanto, cuando los actos acusados, conceden la asignación de retiro al actor, a partir del día 12 de Marzo de 1978, se estima que el Ministerio de Defensa, obró conforme a derecho, no estando llamadas a prosperar las súplicas del actor, por este aspecto. 5) Examinada la hoja de servicios No. 066 E.J.C., se concluye que el actor estuvo vinculado a las Fuerzas Militares durante un total de 15 años y 10 días, contando tiempos dobles, según lo expresa la hoja de servicios, término al cual le dedujeron 4 años, 10 meses y 10 días, en virtud de que estuvo en prisión entre el primero de abril de 1965 y el primero, de octu6re de 1967, período este también doblado, lo cual arroja un total de 10 años y 2 meses de servicios efectivos.

Textualmente dicha hoja de servicios registra lo siguiente:

NOVEDAD DISPOSICION FECHAS TIEMPO

Numero y año DE A. A. M. D.

SOLDADO O.D. SIN-56 01-DC-56 01-EN-58 01 01 00

CABO SEGUNDO O.D. 0288-57 01-EN-58

SGTO.SEGUNDO O.A.P. 1-081-63 01-JN-63

BAJA RES. 4473/68 01-JL-68 10 06 00

TIEMPO DOBLE DTO. 0329-58 03-DC-58 12-EN-59 00 01 10

TIEMPO DOBLE DTO. 1048-70 11-OC-61 31-DC-61 00 02 20

TIEMPO DOBLE DTO. 1048-70 21-MY-65 01-JL-68 03 01 10

SUB-TOTAL SERVICIOS 15 00 10

DEDUCCIONES: TIEMP.PRISION RES. 002/65 01-AB-65 01-OC-67 02 06 00

TIEMPO DOBLE DTO. 1048-70 21-MY-65 01-OC-67 02 04 10

TOTAL DEDUCCIONES 04 10 10

TOTAL SERVICIOS 10 02 00 6) Por consiguiente, el tiempo que debe tenerse en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro, deberá ser la que corresponda a lo dispuesto en los decretos leyes 501 de 1955 y 3071 de 1968, normas que invoca el auto acusado, vigentes en la fecha de retiro del demandante y según los cuales la asignación de retiro, equivale al 50% del sueldo correspondiente a su grado por los primeros 10 años de servicio, pues el tiempo que duró en prisión, no es susceptible de serle computado, habiendo sido condenado. 7) De conformidad con las normas de la asignación de retiro, debe computarse únicamente el tiempo de servicio en actividad, y no el tiempo en que estuvo privado de la libertad, pues no existe disposición legal que ordene tener en cuenta el citado tiempo, ya que no fue absuelto de los cargos formulados. Por este motivo, no están llamadas a prosperar las súplicas de la demanda respecto a este cargo. 8) Como igualmente el demandante manifiesta que las fracciones de tiempo mayores de seis meses deben aproximarse al año para el computo de la asignación de retiro, pues así está permitido para la liquidación de auxilio de cesantía, deberá decirse que las prestaciones sociales deben liquidarse con los

factores que a cada una de ellas señale la ley, sin que sea posible aplicarles por analogía las normas que regulan materias semejantes. La analogía es viable aplicarla, siempre y cuando el hecho carezca de una solución legal, pero no para obtener un mayor beneficio económico no autorizado por la ley. Examinando el decreto ley 3071 de 1968 se observa que la fracción de servicio superior a seis meses puede aproximarse al año, cuando se trata de la liquidación del auxilio de cesantía, excepción que no autoriza su práctica respecto de las demás prestaciones sociales, según puede leerse del texto de tal artículo. Dice este precepto lo siguiente: "El oficial o suboficial de las fuerzas militares que sea retirado o se retire del servicio activo por cualquier causa, tendrá derecho a que el tesoro público le pague por una sola vez un auxilio de cesantía igual a un mes de los haberes correspondientes a su grado por cada año de servicio o fracción de seis (6) meses o más y a las indemnizaciones que por incapacidad le puedan corresponder". (Se subraya) Tampoco están llamadas a prosperar las súplicas de la demanda por este aspecto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, y de acuerdo con el concepto fiscal,

FALLA: PRIMERO: NIEGANSE LAS,SUPLICAS DE LA DEMANDA SEGUNDO: En firme este proveído archívese el expediente.

COPIESE, COMUNIQUESE, Y CUMPLASE

La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión celebrada el día tres (3) de diciembre de mil novecientos noventa y dos (1992). Joaquín Barreto Ruiz, Dolly Pedraza de Arenas, Clara Forero de Castro, Carlos Arturo Orjuela Góngora, Diego Younes Moreno, Jaime Ahumada Díaz, Conjuez; Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.