CE-SEC2-EXP1992-N1029

TELECOM / CARRERA ADMINISTRATIVA / ESCALAFON / ESTABILIDAD / INGRESO AUTOMATICO - Improcedencia Si bien es cierto que el artículo 9o. de la resolución número JD - 003 de 1973 consagraba un fuero de relativa estabilidad en el empleo para aquellos servidores de TELECOM escalafonados en Carrera Administrativa, también lo es que en el artículo 5o. dispuso que para su inscripción en ella, además de los requisitos de ingreso, el funcionario debía someterse a un concurso, o en su defecto, acreditar la idoneidad o experiencia para llenar satisfactoriamente el cargo. No bastaba entonces la ocupación de un empleo en dicha empresa para que automáticamente se perteneciera a la carrera administrativa. De suerte, que el actor debía probar que se hallaba debidamente escalafonado, para que en su favor operara el fuero de relativa inamovilidad a que se hizo referencia. Sin embargo, esto no ocurrió y, por ello, tratándose de un empleado de libre nombramiento y remoción su nombramiento podía ser declarado insubsistente en forma discrecional, como se hizo. EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION / EXAMEN DE RETIRO – Improcedencia No es de recibo la censura de la resolución demandada por haberse omitido practicar examen de retiro al accionante previamente a la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, toda vez que los artículos 8o. y siguientes de¡ Decreto 1848 de 1969 señalados como violados que regulan lo concerniente a las enfermedades profesionales de los servidores públicos de la rama ejecutiva, no

condicionan el ejercicio de la potestad de libre nombramiento y remoción que ostenta la autoridad nominadora respecto de los funcionarios no amparados por fuero de relativa estabilidad, a la práctica de dicho examen. INSUBSISTENCIA - Consecuencias Por carecer de recursos por la vía gubernativa, el acto de declaratoria de insubsistencia de un funcionario sin fuero de relativa inamovilidad resulta procedente hacerlo conocer del interesado, mediante su comunicación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santafé de Bogotá D.C., Noviembre treinta (30) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 1029

Actor: LUIS HUMBERTO PEÑA ONZAGA

Referencia: Autoridades Nacionales (Reconstrucción).

En demanda presentada ante esta Corporación el 22 de febrero de 1983 el señor Luis Humberto Peña Onzaga en ejercicio de la acción hoy denominada nulidad y restablecimiento del derecho demandó la nulidad de la Resolución No. 0340006256 de 27 de octubre de 1982 expedida por el Presidente de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - TELECOM - , mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de profesional III, código 1084, Categoría Z, escala salarial ETP - 0 1 en la vicepresidencia de Telecomunicaciones Rurales. Así mismo y a título de restablecimiento del derecho pidió "el reconocimiento en dinero efectivo de los sueldos, indemnizaciones y demás prestaciones que dejó de percibir" (Folio 52 cuaderno

principal). Cita como disposiciones transgredidas por el acto acusado las leyes 6 de 1943 y 83 de 1945, los decretos 1684 de 1947, 1233 de 1950, 1184 de 1954, 1635 de 1960, 3267 de 1963, 1635 de 1960, 1050, 3130 y 3135 de 1968, el Artículo So. y siguientes del Decreto 1848 de 1969, los Artículos 1, 3, 4 y 9 de la Resolución No. JD - 003 de 28 de marzo de 1983 de la Junta Directiva de TELECOM y los Artículos 66 y 67 de la ley 167 de 1941. En el concepto de violación expresa el accionante que las referidas normas se vulneraron en virtud de que el nominador no podía, en la forma en que lo hizo, declarar insubsistente su nombramiento en el cargo que ocupaba, porque tales estatutos lo prohibían, ya que no se podía adoptar esa medida sin definirle previamente su situación médico laboral, toda vez que en el examen que se le practicó al vincularse a la empresa fue declarado apto para su ingreso a ella, procedimiento que no se cumplió al ser removido de su empleo, lo cual es contrario a todo derecho. Aduce igualmente el actor que la resolución demandada es irregular, por cuanto al expedirla no se tuvo en cuenta que se hallaba amparado por las disposiciones contenidas en la Resolución No. JDOOO3 de 1973 de la Junta Directiva de TELECOM, reglamentaria del escalafón en carrera administrativa de los servidores de la entidad, que brindan estabilidad a todos los empleados inscritos

en ella, ya "que sólo pueden ser despedidos, únicamente por las causases que los mismos estatutos jurídicos establecen, a mi mandante en ningún momento se le adelantó o instruyó informativo o investigación alguna que sirviera de causa para su retiro". (folio 55) Señala, de igual modo, que la notificación de dicha resolución no se le hizo en la forma prevista en la ley e insiste en que el nominador incurrió en abuso y desviación de poder a raíz de no habérsele practicado previamente a su retiro un examen médico. La entidad demandada a través de apoderado, se opone a las pretensiones del accionante, arguyendo que carecen de fundamento los cuestionamientos que se hacen al acto acusado, puesto que no se probó que el actor hubiera estado inscrito en la carrera administrativa, así como tampoco se estableció que el ordenamiento jurídico condicionara el ejercicio de la facultad nominadora a la práctica del examen de retiro y, finalmente, porque como el libelista afirma, se le comunicó la resolución de insubsistencia, "Por lo tanto no se entiende en qué pueda consistir esa falta de notificación, pues se ha aceptado doctrinario y jurisprudencialmente que para la resolución que declara una insubsistencia del cargo, basta la simple comunicación al interesado". (cuaderno No. 2 folio 3) Mediante providencia obrante a folios 73 a 74 se declaró reconstruido el proceso de conformidad con lo previsto en el Decreto 3825 de 1985 y se dispuso que quedaba en estado de correr traslado a la agencia del Ministerio Público para concepto de fondo.

EL CONCEPTO FISCAL La Fiscalía Cuarta de la Corporación opina que las pretensiones del demandante deben denegarse, apoyando su concepto en los siguientes razonamientos: "En primer término, y con relación a la presunta violación de la Ley 6 de 1943, Ley 83 de 1945, Decretos 1684 de 1947, 1233 de 1950, 1184 de 1954, 1635 de 1960, 3267 de 1963, 1050 de 1968, 3130 de 1968 y 3135 de 1968, resulta pertinente anotar que el actor no individualizó el artículo que concretamente se vulneró con la expedición del acto acusado por lo que resulta improcedente su estudio". "Por otro lado y en lo que toca con la posible violación de los artículos 66 y 67 de la Ley 167 de 1941, es necesario recalcar que dichos preceptos se limitaban a consagrar las acciones de nulidad y plena jurisdicción (hoy restablecimiento del Derecho). Derecho de accionar que tan no se ha desconocido que aquí se sigue un proceso al que ha dado origen el reconocido ejercicio de una acción de plena jurisdicción (hoy restablecimiento del Derecho)". (folio 11 9 cuaderno principal). De acuerdo con lo anterior, sostiene la agencia fiscal que sólo es viable el estudio de la supuesta infracción de los Artículos 1,3,4 y 9 de la Resolución JD 003 de 1973 y el 8o. del Decreto 1848 de 1969, respecto de lo cual observa que no se acreditó que el actor estuviera escalafonado en carrera administrativa, por lo que no gozaba de fuero de estabilidad relativa que impidiera el ejercicio de la

facultad discrecional de remoción que ostenta la autoridad nominadora y, que las citadas disposiciones no "consagran como obligación de la Administración realizar examen "médico laboral" a los funcionarios que han sido declarados insubsistentes, como lo alega el apoderado de la parte actora". (folio 120 cuaderno principal). Cumplido el trámite de rigor y no observándose causal de nulidad que invalide la actuación, se procede a decidir, mediante las siguientes CONSIDERACIONES: Toda razón asiste al colaborador fiscal de la Corporación al señalar la improcedencia de analizar la posible infracción de las dos leyes y diez decretos que por sus números invoca el libelista sin especificar cuál o cuáles de sus tantos artículos considera vulnerados, pues es deber del accionante determinar sin equívocos, las normas que estime violadas, cumpliendo a cabalidad el requisito previsto en el numeral 4) del Artículo 84 de la Ley 167 de 1941. Sólo así podrá el juzgador confrontar el acto acusado con las reglas de derecho supuestamente quebrantadas, toda vez que el análisis de la legalidad de la actuación administrativa frente a un universo de disposiciones jurídicas como las consagradas en ese abanico de leyes y decretos citados, es de verdad una tarea imposible de realizar. La evidente falta de técnica en la formulación de las impugnaciones que por vulneración de dichos estatutos contiene el libelo, da al trate con la acción propuesta, a lo cual se une el hecho, también destacado por la Fiscalía Cuarta, de que los artículos 66 y 67 de la Ley 167 de 1941 consagratorios de las acciones de

nulidad y plena jurisdicción, que se dicen violados, no pudieron serlo, pues precisamente en el ejercicio de ésta última acción, el demandante puso en movimiento la jurisdicción Contencioso Administrativa, a fin de obtener un pronunciamiento sobre juricidad de la resolución número 034000 - 6256 de 1982. De otra parte, si bien es cierto que el Artículo 9o. de la resolución número JD003 de 1973 consagraba un fuero de relativa estabilidad en el empleo para aquellos servidores de TELECOM escalafonados en Carrera Administrativa, también lo es que en el Artículo 5o. dispuso que para su inscripción en ella, además de los requisitos de ingreso, el funcionario debía someterse a un concurso o, en su defecto, acreditar la idoneidad o experiencia para llenar satisfactoriamente el cargo. No bastaba entonces la ocupación de un empleo en dicha empresa para que automáticamente se perteneciera a la carrera administrativa. De suerte, que el actor debía probar que se hallaba debidamente escalafonado, para que en su favor operara el fuero de relativa inamovilidad a que se hizo referencia. Sin embargo, esto no ocurrió y, por ello, tratándose de un empleado de libre nombramiento y remoción su nombramiento podía ser declarado insubsistente en forma discrecional, como se hizo. Tampoco es de recibo la censura de la resolución demandada por haberse omitido practicar examen de retiro al accionante previamente a la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, toda vez que los Artículos 8o. y siguientes del

Decreto 1848 de 1969 señalados como violados que regulan lo concerniente a las enfermedades profesionales de los servidores públicos de la rama ejecutiva, no condicionan el ejercicio de la potestad de libre nombramiento y remoción que ostenta la autoridad nominadora respecto de los funcionarios no amparados por fuero de relativa estabilidad, a la práctica de dicho examen. Finalmente, se anota que por carecer de recursos por la vía gubernativa, el acto de declaratoria de insubsistencia de un funcionario sin fuero de relativa inamovilidad resulta procedente hacerlo conocer del interesado, mediante su comunicación mecanismo que se empleó en el presente caso para enterar al actor de la resolución enjuiciada. De conformidad con lo expuesto, las súplicas de la demanda deben denegarse, en virtud de que no se desvirtuó la presunción de legalidad que ampara el acto objeto de impugnación. En consecuencia, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA lo. Deniéganse las súplicas de la demanda incoada por Luis Humberto Peña Onzaga. Reconócese personaría al doctor ARMINIO PIÑERES GRIMALDI como apoderado de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - TELECOM - en los términos y para los efectos del memorial obrante a folio 122. COPIESE, NOTIFIQUESE Y ARCHIVESE EL EXPEDIENTE El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en la sesión celebrada el día 19 de noviembre de 1992. Joaquín Barreto Ruiz, Carlos Orjuela Góngora, Clara Forero de Castro, Alvaro

Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno, Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.