CE-SEC2-EXP1992-N1132

FACULTAD DISCRECIONAL / PROCESO DISCIPLINARIO / INSUBSISTENCIA / EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Si la autoridad nominadora estima que la desvinculación de un empleado de libre nombramiento y remoción, conviene a la adecuada prestación del servicio público, puede ejercer la facultad discrecional de remoción que le confiere la ley así existan motivos para adelantar un proceso disciplinario. Además la remoción del empleado inculpado no impide el ejercicio del poder disciplinario, toda vez que la posible comisión de una falta disciplinaria no confiere fuero de relativa estabilidad y, de otra parte, la acción respectiva puede adelantarse aunque aquél no se encuentre vinculado a la administración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO

Santafé de Bogotá, D. C., marzo veintiséis (26) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 1132

Actor: GLORIA HELENA ACOSTA DE GAVIRIA

Demandado: INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL

Referencia: Autoridades Nacionales.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de diciembre 9 de 1982, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de nulidad de la Resolución No. 1381 de junio 12 de 1982, expedida por el Gerente Seccional de los Seguros Sociales de Antioquia (fl. 32 cdno. 2). mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de GLORIA HELENA ACOSTA DE GAVIRIA en el cargo de

Secretaria, de reintegro a dicho cargo o a otro de igual o superior jerarquía, de pago de los salarios no percibidos y de declaración de inexistencia de solución de continuidad en la prestación de sus servicios. De conformidad con la copia de la sentencia, pues al expediente reconstruido no se trajo la de la demanda, como fundamento de la acción se expuso que la accionante, quien se vinculó al Instituto demandado desde 1965, a raíz de los cargos que sin ningún fundamento formuló en su contra la funcionaria HIMELDA RESTREPO RUIZ, se le trasladó a la Clínica LEON XIII, luego a la Oficina de Organización y métodos y, finalmente, se le removió de su empleo (fi. 9 cdno. 1). Según se lee en el fallo impugnado, la libelista adujo que la administración había incurrido en desviación de poder al proferir el acto acusado, toda vez que ante los cargos que se formularon en su contra, debió iniciar la investigación disciplinaria correspondiente y no ordenar su desvinculación del servicio, desconociendo el derecho a la defensa que le asistía y haciendo uso indebido de la facultad discrecional que la ley atribuye a la autoridad nominadora. El Tribunal del conocimiento negó las súplicas del libelo al considerar que para expedir la Resolución enjuiciada la administración no hizo más que evaluar el comportamiento de la demandante, del cual había sido informada por la Subgerencia de personal de la Seccional (fl. 29, cdno. 2) y de esta manera definir si su permanencia en la entidad convenía o no a la adecuada prestación del servicio, llegando a la conclusión que lo indicado era declarar insubsistente su

nombramiento, según se desprende del escrito contentivo de las razones que motivaron la determinación (fl. 30, cdno. 2). Así mismo, el a - quo estimó que el informe de la Subgerencia de Personal al que se hizo mención, según el cual a la accionante le faltaba seriedad en sus tareas, era infidente, imprudente, mala trabajadora y mantenía relaciones nada cordiales con sus compañeros de labores, no tiene la entidad de pliego de cargos, sino el carácter de observaciones generales del funcionario encargado del manejo de personal acerca del comportamiento y actitudes de la actora. Agrega el fallador de instancia que: No se puede olvidar entonces que mientras la facultad de declarar la insubsistencia de un nombramiento ostenta carácter discrecional y quien la ejerza debe hacerlo en consideración a lo que estime más conveniente para el interés de la administración pública, la destitución y en general las medidas disciplinarias, por el contrario son medidas sancionatorias aplicables al empleado que incurre en hechos catalogados como faltas. Finalmente, se refiere a los testimonios recepcionados en el proceso para indicar que no ilustran al fallador acerca de la conducta de la demandante durante el lapso inmediatamente anterior a su desvinculación, pues el trato laboral y directo con la actora, lo tuvieron "mucho tiempo atrás de su desvinculación e ignoran su actitud en la época anterior a su remoción". La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia comentada, argumentando que, contrariamente a lo aseverado por el a - quo, las afirmaciones de la

Subgerente de Personal si constituye sindicación de hechos que pueden alcanzar la categoría de faltas disciplinarias. Por tanto y aún aceptando que fueran observaciones de carácter general, a la administración correspondía demostrar que la remoción obedeció a las causas que expuso. La carga de la prueba, arguye, se desplazó a la entidad demandada "puesto que la presunción se destruyó y no solo esto, sino que el deber probatorio de la empleada fue más allá, porque con abundante prueba testimonial desmintió y dejó por el suelo afirmaciones tan reñidas con la verdad como: "De su pésimo comportamiento pueden dar té sus jefes anteriores y quienes han tenido que compartir cualquier oficina donde haya estado", y "Consultados los funcionarios que fueron superiores o compañeros de trabajo de dicha empleada, se obtuvo el convencimiento de que......” “Igualmente expresa la recurrente que sería exótico exigir a la actora que llevara a declarar a todos los jefes que tuvo en el Instituto por espacio de 18 años y que con ello se colocaría "a la administración en una cómoda posición probatoria, que no puede tener asidero en ninguna disposición legal". Mediante providencia visible a folio 150 del cuaderno 1, se decretó la reconstrucción del proceso, declarándose que se hallaba para proferir sentencia de segunda instancia, a lo cual se procede, mediante las siguientes CONSIDERACIONES: Examinado el proceso se advierte que la actora, al momento de su retiro, no se encontraba amparada por la estabilidad que otorga la carrera de funcionario de la seguridad social de acuerdo con el Decreto 1651 de 1977 y normas concordantes, ni tampoco desempeñaba el

cargo dentro de un período fijo. Era pues una funcionaria de libre nombramiento y remoción. De conformidad con el memorando sin fecha, obrante a folio 29 del cuaderno 2, la insubsistencia de la accionante la propuso la doctora HIMELDA RESTREPO RUIZ, Subgerente de Personal de la Seccional de Antioquia del Instituto, en los siguientes términos: Para su consideración la insubsistencia de GLORIA HELENA ACOSTA DE GAVIRIA, la que consideró procedente por lo siguiente: Se trata de una persona que en los cargos que ha ocupado, siempre ha dejado fama de infidente, imprudente, mala trabajadora y disociadora. Su rendimiento es malo y las relaciones con los compañeros de trabajo no son las más cordiales. De su pésimo comportamiento pueden dar fe sus jefes anteriores y quienes han tenido que compartir cualquier oficina donde haya estado. Se tiene conocimiento de actos de indelicadeza y de cobrar comisión por el trámite de liquidación parcial de cesantías. En la certificación que reposa en la hoja de vida de la demandante, se expusieron las razones por las cuales se adoptó la decisión acusada, así: Consultados los Funcionarios que fueron superiores o compañeros de trabajo de dicha empleada, se obtuvo el convencimiento de que su permanencia en la Seccional no era benéfica para la Institución y para una eficiente prestación del servicio público asignado, debido a su falta de seriedad en el cumplimiento de sus funciones, su infidencia, indiscreción y malas relaciones con los compañeros de trabajo, así como por su ánimo de disociación, lo cual motivó (sic) su retiro de la Secretaría General de la Entidad y que se le considerará no

apta para ser llamada a ocupar un cargo como Funcionaria de Seguridad Social. La doctora HIMELDA RESTREPO RUIZ, a la sazón Subgerente de personal, en las declaraciones que rindió en el trámite del recurso de alzada, (fls. 109 a 113), expresó que era notorio el conocimiento que se tenía de la conducta disociadora, infidente, imprudente y negligente de la señora de GAVIRIA y del hecho de que se valía de su cargo de Secretaria General para coaccionar en determinados aspectos; que la administración recibió quejas de su comportamiento y por ello, antes de reincorporaría a la nueva planta de personal, efectuó las indagaciones del caso, llegando a la conclusión "que la conducta desplegada por la extrabajadora en ninguna forma era conveniente para la administración". De los demás testimonios recepcionados en la citada etapa procesal, entre ellos los de LEONOR ECHEVERRIA DIAZ, SOFIA SANCHEZ MARIN, DORA ELSY ECHEVERRY (fls. 101 a 104,104 a 109,114 y 115 cdno. 1), se desprende que la accionante se comportaba como una persona conflictiva, infidente y disociadora. Así la testigo primeramente mencionada afirma que su trato con ella era normal "a pesar de llevar chismes de un lado a otro" (fi. 101); SOFIA SANCHEZ, la cataloga como "una persona muy locuaz, disociadora y conflictiva. Esto porque le gustaba hablar de las compañeras y de los jefes" y DORA ELSY ECHEVERRY, sostiene que las relaciones eran normales aunque con las

compañeras "ocurría de vez en cuando una especie de enfrentamientos". La forma habitual de comportarse de la Señora de GAVIRIA a la cual aluden los testigos y que fue objeto de averiguación por la administración según lo asevera la Subgerente de Personal, a juicio de la Sala justificaba su remoción del cargo que ocupaba, porque no puede ser sino en aras del buen servicio que se prescinde de un funcionario desleal, que según los testigos es disociador e infidente, puesto que con personas de ese temperamento no es posible conservar la armonía institucional, ni lograr condiciones óptimas para la adecuada prestación del servicio. Por tanto, habida consideración que corresponde a las directivas propender para que, al unísono, todos los empleados de una institución colaboren eficazmente a la consecución de los objetivos de la misma, fuerza concluir, como acertadamente lo hizo el a - quo, que "el nominador debe valorar el comportamiento de sus subordinados y según el resultado al resolver si es conveniente para la administración su permanencia en el servicio público". De otra parte, la Corporación en reiteradas oportunidades ha dicho que si la autoridad nominadora estima que la desvinculación de un empleado de libre nombramiento y remoción, como lo era la señora de GAVIRIA, conviene a la adecuada prestación del servicio público, puede ejercer la facultad discrecional de remoción que le confiere la ley así existan motivos para adelantar un proceso disciplinario. Además la remoción del empleado inculpado no impide el ejercicio del poder disciplinario, toda vez que la posible comisión de una falta disciplinaria no confiere fuero de relativa estabilidad y, de otra parte, la acción respectiva puede adelantarse aunque aquel no se

encuentre vinculado a la administración. No habiéndose probado la desviación de poder endilgada a la autoridad nominadora o que el acto acusado infringiera una norma superior, se impone la confirmación del fallo recurrido. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA: Confírmase la sentencia de diciembre 9 de 1982, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el presente proceso.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CUMPLASE y una vez ejecutoriada devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión del día cuatro (4) de marzo de mil novecientos noventa y dos (1992). Dolly Pedraza de Arenas, Reynaldo Arciniégas Baedecker, Joaquín Barreto Ruíz, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Ausente; Diego Younes Moreno. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.