CE-SEC2-EXP1992-N1203

HOJA DE SERVICIOS MILITARES / ASIGNACION DE RETIRO / MESADA PENSIONAL / PRESCRIPCION - Improcedencia La hoja de servicios constituye un documento previo e indispensable para la obtención de la asignación de retiro. Por eso, quien pretenda al reconocimiento de esta prestación debe iniciar el trámite correspondiente solicitando al Ministerio de Defensa Nacional la elaboración de la hoja de servicios, entidad que no puede negar su expedición, pues el Ministerio no es autoridad administrativa facultada para decidir si una persona tiene o no derecho a la asignación de retiro. La prescripción se interrumpió puesto que no es dable admitir que la negativa del Ministerio a conformar la hoja de servicios y el tiempo transcurrido a causa de la misma, redunden en perjuicio del titular del derecho a la prestación reclamada. DECLARA NULA la Resolución No. 589 de agosto 12 de 1981, expedida por la Dirección General de la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares, en cuanto declara prescritas las mesadas de la asignación de retiro del actor y DECLARA NULA a la Resolución No. 3303 de noviembre 13 de 1981, mediante la cual el Ministerio de Defensa Nacional aprobó la anterior, pero solo en lo atinente a la prescripción de mesadas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santafé de Bogotá, D.C., Mayo veintisiete (27) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 1203

Actor: LUIS AUGUSTO PARRA CESPEDES

Referencia: Resoluciones Ministeriales

LUIS AUGUSTO PARRA CESPEDES, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de plena jurisdicción, presentó demanda ante esta Corporación el 2 de febrero de 1982, impetrando se hagan las siguientes declaraciones: a) " Que son nulas las resoluciones 589 del 12 de agosto de 1981 del señor Director de la Caja de Retiro de las FF.MM. y 3303 del 13 de noviembre de 1981 del señor Ministro de Defensa Nacional, recaídas en demanda del señor LUIS AUGUSTO PARRA CESPEDES, dentro de un cumplimiento de sentencia, en cuanto fijan un término prescriptivo de pago. Que a título de restablecimiento del derecho, dentro del término del artículo 121 de C.C.A., se restablezca el derecho que se le conoce como Suboficial Técnico Primero de la Fuerza Aérea, pagando la Caja de Retiro de las FF.MM. sin prescripción alguna, esto es, desde la fecha de baja fiscal del demandado 1o. de junio de 1961. Que a título de restablecimiento se disponga además que los valores debidos por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares entre el lo. de junio de 1961 y el 19 de agosto de 1976, que paguen tomando en cuenta su valor constante monetario, esto es, en relación a los índices de su poder adquisitivo, más intereses comerciales o bancarios a que hubiese lugar (fl. 7)." Como hechos en los cuales fundamentan su demanda, señala que en cumplimiento de las sentencias de 25 de marzo de 1977 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y 21 de julio de 1980 del Consejo de Estado, la

Caja de Retiro de las Fuerzas Militares dictó la Resolución No. 589 de 12 de agosto de 1981 y el Ministerio de Defensa Nacional profirió las Resoluciones No. 3303 de 13 de noviembre de dicho año, aprobando el anterior acto administrativo, las cuales fijaron como fecha de pago de las asignaciones correspondientes a la pensión militar del actor el 19 de agosto de 1976, con prescripción de las mesadas pensiónales anteriores a la citada fecha, para cuyo efecto se tuvo en cuenta un término de cuatro años, contados desde la última petición para cumplimiento de las sentencias de 25 de marzo de 1977 y del 21 de julio de 1980 aludidas, sobre la formación de la hoja de servicios del demandante, quien acredita un tiempo de más de 18 años y cuya baja fiscal se había producido por el lo. de junio de 1961. Como normas superiores infringidas con los actos acusados, el demandante cita los artículos 17, 26 y 169 de la Constitución Política anterior; artículo 15 del Decreto ley 1305 de 1975; artículo 103 del Decreto 3071 de 1968; artículos 45, 46 y47 de la ley 153 de 1887; artículo 12 de la ley 16 de 1969; artículo 101 del Decreto 501 de 1955 y artículo 2539 del Código Civil. En cuanto al concepto de la violación, en el escrito demandatario se afirma que la Caja de retiro de las Fuerzas Militares privó al actor de su asignación de retiro contra lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto 1305 de 1975 que dispuso que

para casos de separación absoluta, el derecho a la asignación debía pagarse desde la fecha de la baja fiscal; que al caso sub - lite había lugar a aplicarle por extensión acorde con el principio de favorabilidad de la ley , 1 el artículo 26 de la Carta y los artículos 45,46 y 47 de la ley 153 de 1887, pues se trata de una penalidad que fue abolida por el artículo 103 del Decreto 3071 de 1968; que son inaceptables los planteamientos de la entidad para declarar prescritas las mesadas correspondientes al pedido correspondiente comprendido entre el 1 de junio de 1961 y el 19 de agosto de 1976, contra lo previsto en el artículo 169 de la Constitución Política; que los actos acusados violan el artículo 101 del Decreto 501 de 1955, el cual ordena que el pago de la asignación de retiro debe hacerse a partir de la desvinculación del militar con categoría de suboficial; que había lugar en este asunto a que se aplicara retroactivamente el Decreto 3071 de 1968, razón por la cual se infringió igualmente el artículo 101 del Decreto 501 de 1955; que el artículo 169 de la Carta prohibe que al militar se le prive de sus grados, honores y pensiones, salvo los casos que determine la Ley; que el artículo 17 de la Constitución Política compromete al Estado a darle a los derechos del trabajador protección especial, aplicando la ley más favorable, retroactiva o retrospectivamente; que la interpretación para restringiese el derecho del actor no protege de manera especial la relación de trabajo que tuvo con la Nación; que sobre el monto de las asignaciones de retiro entre el 1 de junio de 1961 al 19 de

agosto de 1976, es lógico que la respectiva sentencia acoge la relación Jurídica del valor constante, para efectos de recuperar el poder adquisitivo de la moneda, es decir que se paguen al demandante el valor de la cuantía anotada en la pensión y no una cuantía devaluada, de conformidad con los índices de inflación que afectan el contenido monetario; que sobre esa suma consolidada se condene al pago de los intereses bancarios o subsidiariamente de los legales, por tratarse de una mora, según el artículo 1608 del Código Civil, causal 1. El apoderado de la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares se opone a las pretensiones del libelo, en la forma en que se expone, en escrito que obra a folios 41 a 46 del expediente reconstruido. Por auto de 15 de septiembre de 1989, se decretó la reconstrucción del proceso, quedando en estado de correr traslado al Fiscal, quien en su concepto manifiesta que las súplicas de la demanda están llamadas a prosperar, teniendo en cuenta los planteamientos que se transcriben a continuación: " Toda la argumentación de la actora apunta a la demostración de que la previsión del artículo 26 de la Constitución Nacional en cuanto a aplicación preferente, en materia criminal, de la ley permisiva o favorable aún cuando sea posterior, cubre el caso, en cuanto al reconocimiento y pago de las mesadas correspondientes a la asignación de retiro alguna vez perdidas por el fallo disciplinario, pero recuperado el derecho en virtud de la abolición de tal penalidad por norma posterior. Este planteamiento es, ciertamente, inobjetable en cuanto a, la recuperación del derecho a la asignación de retiro.

Recuperación ésta que debe causar plenos efectos a partir de la fecha en que nació el derecho transitoriamente perdido pero recuperado en virtud de la Ley con efecto retroactivo a términos del 2o. inciso del artículo 26 de la Constitución Nacional. Tal retroactividad se proyecta, para el caso y tal como lo asevera la actora,] desde la fecha de la baja Fiscal y no se puede aducir, como lo hace la administración y alguna vez nosotros en concepto equivocado, que la prescripción cuatrienal de las mesadas alcanza a aquellas no oportunamente reclamadas: porque tal reclamación no se hizo por pérdida del derecho y, recobrado éste, los efectos retroactivos de la norma que abolió la inicial penalidad purgan los términos prescriptivos que formalmente hayan podido transcurrir: porque, qué sentido, qué utilidad práctica puede tener la recuperación de un derecho, aquí, la asignación de retiro, si no se puede derivar el provecho patrimonial propio del mismo? Por lo discurrido estima esta Agencia Fiscal que las súplicas de la demanda deben ser acogidas" (fl. 68y 69). Procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES: Se trata de dilucidar en el caso sub - júdice la legalidad de los actos acusados en cuanto ordenan el reconocimiento y pago de una asignación de retiro al señor Suboficial Técnico Primero (S) de la Fuerza Aérea LUIS AUGUSTO PARRA CESPEDES, en cuantía del 82% del sueldo de actividad correspondiente a su grado, apartar del 19 de agosto de 1976 y declaran prescritos los créditos

anteriores a esta fecha, con el fin de establecer si la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares debe pagar tal asignación sin prescripción alguna, es decir, desde al fecha de baja fiscal del actor producido el 1o. de junio de 1961. Acorde con el texto de la Resolución No. 0589 de 12 de agosto de 1981 (fl.3), el demandante fue retirado de la actividad militar con baja efectiva al 1 de junio de 1961 por separación absoluta de las Fuerzas Militares, como consecuencia del fallo condenatorio de carácter disciplinario proferido por el Comando General el 8 abril de 1981, que confirmó la decisión del Tribunal Disciplinario realizado en la base "Germán Olano". Ahora bien, cuando se produjo el retiro del servicio del actor se encontraba vigente la ley 126 de 1959, de conformidad con la cual quienes fueran desvinculados del servicio en forma absoluta no tenían derecho a asignación de retiro. Luego, en virtud de la expedición del Decreto 3071 de 1968 se consideró que esta pena accesoria únicamente se aplicaba en el evento de condenas penales y no de sanciones de carácter disciplinario. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, teniendo en cuenta la fecha del 19 de agosto de 1980, en la cual el demandante solicitó, en cumplimiento de sentencia judicial que ordenó expedirle su hoja de servicios militares, el reconocimiento de asignación de retiro desde la baja fiscal, le reconoció la prestación y le aplicó la prescripción de cuatro años hacia atrás. No fue posible obtener del Ministerio de Defensa información precisa acerca del día en que solicitó la formación de hoja de servicios, a pesar de haberla

indagado a través de auto para mejor proveer. Pero la Sala observa que de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se desprende, que la formación de hoja de servicios le fue negada al señor Parra Céspedes por Resolución No. 7384 de 19 de octubre de 1973, es decir, que esta es la única fecha cierta que se tiene. La hoja de servicios constituye un documento previo a indispensable para la obtención de la asignación de retiro. Por eso, quien pretenda el reconocimiento de esta prestación debe iniciar el trámite correspondiente, solicitante al Ministerio de Defensa Nacional la elaboración de la hoja de servicio entidad que no puede negar su expedición, pues el Ministerio no es autoridad administrativa facultada para decidir si una persona tiene o no derecho a asignación de retiro. De modo que, habiendo negado la administración la elaboración de la hoja de servicios al accionante la cual sólo le fue expedida a raíz de los fallos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y de esta Corporación, ha debido reconocérsela 4 años hacia atrás contados a partir de la fecha en que solicitó su expedición, pero sin sobrepasar el 17 de diciembre de 1968 fecha de vigencia del Decreto 3071 de ese año. La prescripción se interrumpió puesto que no es dable admitir que la negativa del Ministerio a conformar la hoja de servicios y el tiempo transcurrido a causa de la misma, redunden en perjuicio del titular del derecho a la prestación reclamada. No puede accederse a decretar el pago de la prestación desde la baja del servicio, puesto que, de acuerdo a las normas vigentes en esa época, por la

forma como ocurrió el retiro del servicio el actor había perdido ese derecho, que sólo recobró con la expedición del Decreto 3071 de 1968. No se trata aquí de dar aplicación, como la solicita el señor Fiscal y se pide en el libelo, al segundo inciso del artículo 26 de la anterior Constitución Nacional, por que esta forma es procedente en materia criminal, no prestacional, ni disciplinaria, y lo reclamado es un derecho prestacional. En este orden de ideas, deben cancelársela en forma oscilante las mesadas correspondientes al lapso comprendido entre los cuatro años anteriores a la fecha en que solicitó la formación de la hoja de servicios militares, o por lo menos desde el 19 de octubre de 1969, es decir 4 años hacia atrás desde que se le negó su expedición por resolución 7384 de 19 de octubre de 1973, y el 19 de agosto de 1976. Finalmente, en cuanto al reconocimiento de reajuste monetario e intereses comerciales o legales, estima la Sala que no es viable, pues las normas legales vigentes sólo conceden derecho a la oscilación de esa prestación, que debe liquidarse y reajustarse conforme a los haberes de actividad, pero no contemplan reajustes monetarios ni reconocimientos de intereses por demora en el pago. En los términos de artículo 177 del C.C.A., únicamente están autorizados los intereses comerciales durante los 6 meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia que condene a la entidad pública y moratorias después de ese término, si no se ha dado cumplimiento a la decisión judicial, más no los anteriores al fallo. Como a folios 72 y 73 del expediente reconstruido aparece la Resolución No. 0970 de mayo 21 de 1990 dictada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

"Por la cual se ordena la extinción de la asignación de retiro del Suboficial Técnico Primero (S) de la Fuerza Aérea LUIS AUGUSTO PARRA CESPEDES por causa de su fallecimiento y el pago de los haberes dejados de cobrara por el fallecido", las mesadas que hubieren correspondido al causante deben ser pagadas a quien o quienes demuestren su derecho a sustituir o heredar al demandante, según el caso. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1o. - Declárase nula la Resolución No. 589 de agosto 12 de 1981, expedida por la dirección General de la caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en cuanto declara prescritas las mesadas de la asignación de retiro del Suboficial Técnico Primero de la Fuerza, Aérea Luis Augusto Parra Céspedes, anteriores al 18 de agosto de 1976, acorde con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. 2o. - Declárase nula la Resolución No. 3303 de noviembre 13 de 1981, mediante la cual el Ministerio de Defensa Nacional aprobó la anterior, pero solo en lo atinente a la Prescripción de mesadas. 3o. - Como consecuencia de la anterior declaración y a manera de restablecimiento de derecho, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconocerá y pagará las mesadas que hubieren correspondido por causante, señor Luis Augusto Parra Céspedes, en el lapso que comprenda 4 años hacia

atrás desde la fecha en que pidió al Ministerio de Defensa la formación de su hoja de servicios militares sin pasar del 17 de diciembre de 1968, o si ello no puede establecerse, desde el 19 de octubre de 1969, y hasta el 19 de agosto de 1976, a quien o quienes demuestren su derecho a sustituir o heredar al actor, según el caso. 4o. - Niégase las demás pretensiones de la demanda. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares dará Cumplimiento a esta sentencia dentro del término indicado en el artículo 176 del C.C.A. y dará aplicación al artículo 177 ibídem. Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase y archívese el expediente. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de mayo 6 de 1992 Joaquín Barreto Ruíz, Pedro Charria Angulo, Conjuez; Clara Forero de Castro, José Roberto Herrera Vergara, Conjuez; Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.