CE-SEC2-EXP1992-N1483

DECAIMIENTO DEL ACTO Mediante sentencia de Agosto 6 de 1985 la Corte Suprema de Justicia declaró la inexequibilidad del inciso 2o. del artículo 10o. de la Ley 4a. de 1976 por encontrarlo violatorio de los artículos 30 y 44 de la Constitución Nacional de 1886, por cuanto gravó la pensión de la cual el pensionado es dueño indiscutible con un tributo a favor de personas privadas, no autorizado por la Carta y además estableció un sistema violatorio de la libertad que tienen las personas de afiliarse o no a determinadas personas morales. Indudablemente, la decisión judicial, que tiene efectos erga omnes, dejó también sin efectos la Resolución No. 676 de 1985 pues ésta simplemente adoptó las medidas para la aplicación del precepto declarado inconstitucional, de tal suerte que a partir de la declaratoria de inexequibilidad, se tornó inaplicable el acto acusado, por ' carecer de objeto y por adolecer de inconstitucionalidad al igual que la norma para cuya aplicación fue dictado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santafé de Bogotá, D.C., Agosto diecinueve (19) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 1483

Actor: GABRIEL OSCAR ADARVE MORENO Y OTROS

Demandado: MINISTRO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Referencia: Resoluciones Ministeriales Gabriel Oscar Adarve Moreno, Milán Díaz García y Ernesto Forero Vargas,

en ejercicio de la acción pública de nulidad , presentaron demanda ante esta Corporación solicitando la declaración de nulidad de los artículos 1, parágrafos 2,3,4 y 5 de la resolución No. 676 de Marzo 15 de 1985, expedida por el señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, " Por la cual se adoptan medidas para la aplicación del artículo 10 de la Ley 4a. de 1976". En la demanda se citaron como normas violadas con la expedición del acto acusado, los artículos 30 y 44 de la Constitución Política anterior; 9 del decreto 732 de 1976; 1 de la ley 43 de 1984; 2 literal b) del decreto 433 de 1971 y el convenio 87 adoptado por la OIT, aprobado por la ley 26 de 1976 (folio 4). Exponen el concepto de la violación los demandantes, manifestando que las leyes 42 de 1982 y 43 de 1984 clasifican las organizaciones de pensionados en entidades de' 1,2, y 3 grado, pero no por sectores público o privado; que los que provienen de estos sectores son los pensionados y no las organizaciones que ellos constituyen; que éstas de ninguna manera están supeditadas legalmente a formarse por pensionados o entidades de pensionados exclusivamente de un sólo sector; que una entidad de tercer grado como la Confederación de Pensionados de Colombia por el hecho de representar a pensionados de dos sectores no puede quedar excluida del beneficio de l / 2 % descontado a pensionados no organizados; que la ley 43 de 1984 hace la clasificación de las organizaciones de

pensionados por grados, pero no por sectores, razón por la cual se está modificando la parte final del artículo 10 de la Ley 4 de 1976, que el literal b) del artículo 2 del decreto 433 de 1971 no debe servir de pretexto para poder clasificar a trabajadores pensionados, por cuanto dicha disposición se dictó con el fin exclusivo o único del ingreso obligatorio al ISS de trabajadores en actividad, que con el parágrafo del artículo 1º. de la resolución acusada se cambia a los pensionados que trabajaron en ese organismo su calidad de extrabajadores del ISS del sector público que por Ley y doctrina del Consejo de Estado se les ha otorgado para efectos de prestaciones sociales e incompatibilidades, por ejemplo; que los artículos 2 y 3 de la resolución 676 de 1985 en la forma como se encuentran redactados dicen acomodaticiamente cuáles son organizaciones de tercer grado o confederaciones , función o clasificación que no le compete realizar al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, teniendo en cuenta que la ley 43 de 1984 ya lo hizo constitucionalmente; que legalmente hasta ahora no se ha prohibido que las organizaciones de pensionados se formen conjuntamente con elementos públicos y privados, en otros términos, con socios de los dos sectores en una misma organización; que como el artículo 10 de la Ley 4 de 1976 se refiere no sólo a las cuotas de 1 / 2 % sino también a las cuotas ordinarias de socios, mal pueden estas últimas entrar en la prorrata del reparto allí establecido, por cuanto ellas son propiedad exclusiva de las entidades a que pertenecen los socios o pensionados organizados y porque el ministerio mencionado no tiene

atribución para disponer de ellas con fines distintos a los autorizados por cada uno de los socios o pensionados que se organizan; que en cuanto el artículo 5 de la resolución enjuiciada habla de organizaciones de tercer grado de un mismo sector, esto es ¡legal pues pretender excluir a las organizaciones mixtas que representan simultáneamente a pensionados de los dos sectores como lo determinan los correspondientes estatutos aprobados por el gobierno; que así las cosas, se coacciona para que se constituyan organizaciones de pensionados de un solo sector público o privado, en perjuicio de la unidad gremial; que la resolución No. 5257 de 1978 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social tiene la virtud de no excluir a las confederaciones mixtas para el reparto o adjudicación del 1 / 2 % descontado a pensionados no organizados; que el artículo 5 de la resolución No. 676 de 1985 no condiciona el reparto, como ha debido hacerlo, a la existencia jurídica de la confederación reclamante en el momento en que se causó el respectivo descuento mensual del 1 / 2 %; que las confederaciones que deben tener derecho al beneficio que se causa mensualmente, son aquellas que existan jurídicamente en la época del descuento y no se hayan extinguido, si reúnen los requisitos como el de ser del orden nacional y tener a través de sus filiales pensionados que están a cargo de la correspondiente empresa o patrón que realiza el descuento y lo recauda; que absurdo sería que una entidad que acaba de surgir a la vida jurídica tuviera derecho con retroactividad a los descuentos por meses anteriores a su existencia (folios 4 a 9).

En el escrito demandatorio se solicitó además, la suspensión provisional de la resolución impugnada; mediante auto de Mayo 23 de 1988 (folios 48,49 y 50) se declaró la suspensión provisional de los artículos 2 y 3 de la resolución 0676 de 1985, dictada por el señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, por cuanto rebasan la competencia atribuida en el artículo 9 del decreto 732 de 1976, ya que para lograr los fines establecidos en el artículo 10 de la ley 4 de 1976 sobran las definiciones allí determinadas. La apoderada de la Nación (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social) en la contestación de la demanda (folios 99 a 103) se opone a las pretensiones del escrito demandatorio y manifiesta que la resolución cuya nulidad se pide fue expedida con base en las disposiciones vigentes y tomando como parámetro el concepto dado el 5 de Abril de 1984 por el Consejo de Estado; que acorde con dicho precepto lo que pretendió el citado Ministerio fue dar mayor claridad a la norma y entrar a enunciar que debía entenderse por "sector correspondiente", pero de ninguna manera extralimitándose o abusando del poder reglamentario; que no es dable que las asociaciones de pensionados pueden constituirse en asociaciones de carácter mixto que incluyan ambos sectores (oficial y privado); que el parágrafo del artículo primero del acto enjuiciado se limita a repetir lo establecido en el decreto 433 de 1971, artículo 2 literal b); que la ley 43 de 1984 lo que dice es que los pensionados provienen del sector privado y de todos los

ordenes del poder público, ya que la clasificación se hace en el artículo de la Ley y por grados; que en lo atinente a las deducciones a que hace mención el artículo 5 de la resolución enjuiciada, el inciso segundo del artículo 10 de la Ley 4 de 1976 fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de Agosto 6 de 1985 y por consiguiente dejó sin aplicación el artículo 6 de la Ley 42 de 1982 y el inciso segundo del artículo 4 de la resolución No. 676 de 1985 que se relacionaban con el mismo asunto; que por ende aún en el supuesto de que se encuentren organizaciones de carácter nacional de tercer grado, el dinero recaudado por concepto de cuotas de afiliación no puede ser entregado a ellas sino devuelto a los pensionados a quienes, según el fallo de la Corte Suprema de Justicia, les pertenece como dueños. El Ministerio Público opinó que deben denegarse las súplicas de la demanda, con base en los siguientes planteamientos que se transcriben a continuación: " Con respecto al artículo lo., esta Agencia Fiscal considera que el entendimiento que en él se le da a la expresión "sector correspondiente" como referida a los sectores público, oficial y semioficial y el sector privado, es el mismo que la propia ley 4a. de 1976 expresa el enunciar sus objetivos ("Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones".) tiene, entonces, tal interpretación, expreso respaldo legal. En cuanto a la referencia que dicha norma hace a los arts. 10 de la ley 4a. de 1976 y 6o. de la ley 42 de 1982, se

tiene que la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de Agosto 6 de 1986, declaró inconstitucional a la primera norma en cita, por lo que la segunda, que la reproduce, resulta también abiertamente inconstitucional. Así las cosas, la norma acusada que nos ocupa desapareció ya del mundo jurídico, por operarse con respecto a ella el fenómeno jurídico del "decaimiento". En cuanto al parágrafo, como bien se dice en el auto que se ocupó de la suspensión provisional (folio 49), se limita a reproducir lo dispuesto por la norma que se señala como violada. Tampoco se aprecia vulneración alguna de la ley 43 de. 1984. Y, adhiriendo también a lo consignado en el auto de la referencia, no se ve que el acto acusado, en el parágrafo que se estudia, haya rebasado las facultades concedidas en el art. 9 del Decreto 732 de 1976. En cuanto a los artículos 2o. y 3o. de la Resolución acusada, y que se señalan como violadores del art. 10 de la ley 4a. de 1976, encontramos que aquellos también han desaparecido de la escena jurídica al declararse, en el fallo atrás mencionado, la inconstitucionalidad del citado artículo de la ley 4a. de 1976. Con respecto a la parte final del inciso segundo del artículo 4o. de la Resolución acusada se tiene que tampoco se aprecia violación de la ley 43 de 1984, por cuanto no resulta valedera la apreciación del demandante en el sentido de que es

impropia la frase "sector correspondiente" y porque, como acertadamente ha conceptuado la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, a la luz de la normatividad legal que gobierna las organizaciones de pensionados, no son de recibo las asociaciones mixtas, es decir, integradas por pensionados del sector público y del sector privado." El proceso se destruyó en los trágicos acontecimientos del Palacio de Justicia y los demandantes obtuvieron su reconstrucción mediante auto de marzo 26 de 1987 (folios 22 y 23). Llegado el momento de proferir sentencia, a ello se procede, previas las siguientes CONSIDERACIONES: Los ciudadanos Gabriel Oscar Adarve Moreno, Milán Díaz García y Ernesto Forero Vargas, en ejercicio de la acción pública de nulidad establecida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicitan la declaratoria de nulidad de los artículos 1º. parágrafos 2,3,4 y 5 de la resolución No. 676 de 1985, proferida por el señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 9º. del Decreto 732 de 1976, para dictar las medidas necesarias para la aplicación del inciso 2º. del artículo 10º. de la Ley 4º. de 1976. El inciso 2º. del artículo 10º. de la Ley 4º. de 1976 dispuso para los pensionados no afiliados a organización alguna legalmente reconocida, el descuento obligatorio de una cuota del l / 2 % del valor de la pensión a favor de la organización de pensionados que aquellos designaren o en subsidio, de la

organización " de tipo nacional de tercer grado del sector correspondiente". El decreto reglamentario 732 de 1976, artículo 9º., autorizó al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para establecer en forma concertada tanto con las empresas, entidades y patronos obligados como con los pensionados, un régimen para efectuar tales descuentos y lo facultó para que en el evento de que no se llegare a algún acuerdo, dictara las medidas necesarias para hacerlo efectivo. No habiéndose llegado a acuerdo alguno, el Ministerio mediante la Resolución No. 2551 de 1982 dictó las medidas para el efecto y como tal resolución fuera parcialmente anulada por la jurisdicción contencioso administrativa, para llenar el vacío normativo, dictó la Resolución No. 0676 de 1985 que en este proceso se acusa. Ahora bien, mediante sentencia de Agosto 6 de 1985 la Corte Suprema de Justicia declaró la inexequibilidad del inciso 2º. del art. 10º. de la ley 4º. ,de 1976 por encontrarlo violatorio de los arts. 30 y 44 de la Constitución Nacional de 1886, por cuanto gravó la pensión de la cual el pensionado es dueño indiscutible con un tributo a favor de personas privadas, no autorizado por la Carta y además estableció un sistema violatorio de la libertad que tienen las personas de afiliarse o no a determinadas personas morales. Indudablemente, la decisión judicial, que tiene efectos erga omnes, dejó también sin efectos la Resolución 676 de 1985 pues ésta simplemente adoptó las medidas para la aplicación del precepto declarado inconstitucional, de tal suerte que a partir de la declaratoria de inexequibilidad, se tomó inaplicable el

acto acusado, por carecer de objeto y por adolecer de inconstitucionalidad al igual que la norma para cuya aplicación fue dictado. De manera que sobra cualquier pronunciamiento de la jurisdicción contencioso administrativa en este proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Declárase INHIBIDO para pronunciarse de fondo sobre la petición de nulidad de la Resolución 676 de 15 de Marzo de 1985 del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, " por la cual se adoptan medidas para la aplicación del artículo 10 de la Ley 4 de 1976."

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y ARCHIVESE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en Sesión del día ocho (8) de Julio de mil novecientos noventa y dos (1992). Joaquín Barreto Ruiz, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Ausente;, Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno, Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.