CE-SEC2-EXP1992-N1560

MAGISTRADO DE TRIBUNAL / ESTABILIDAD / NOMBRAMIENTO EN INTERINIDAD / NOMBRAMIENTO EN PROPIEDAD / PERIODO JUDICIALVencimiento La interinidad no convierte el ejercicio del cargo desempeñado en propiedad, por el mero transcurso del tiempo. Aunque el artículo 8o. de la Ley 12 de 1945 debe entenderse derogado por el Decreto Ley 250 de 1970, en virtud de que reguló íntegramente la materia sobre la interinidad, puede afirmarse además, que ella no convierte el ejercicio del cargo interno, en cargo desempeñado en propiedad por el mero transcurso del tiempo. Este artículo sólo prescribe que la interinidad, no puede exceder de 90 días, y que quien dure en exceso de este término, está obligado a pedir la confirmación, pero no que el nominador debe ante esta petición confirmarlo. Es a todas luces, una disposición encaminada a que tanto el nominador como el empleado, definan la situación frente al cargo, pero no una norma que confiere estabilidad por sí sola. El artículo 162 de la Constitución Nacional de 1886 tampoco prescribe en favor del Magistrado a quien se le ha vencido el nombramiento en propiedad, que por el solo hecho de continuar desempeñando el cargo en el siguiente período, obtenga estabilidad en su cargo, por un término igual al anterior.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO

Santafé de Bogotá, D.C. , junio treinta (30) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 1560

Actor: GUSTAVO CADAVID BENITEZ

Demandado: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Referencia: AUTORIDADES NACIONALES GUSTAVO CADAVID BENITEZ, en ejercicio de la acción de plena jurisdicción solicita se declare la nulidad de los actos de la Corte Suprema de Justicia, proferidos en la sesión de cuatro de febrero de 1982, mediante los cuales fue removido del cargo de Magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Medellín. Como hechos en que se fundamenta su solicitud, expresa que para el período judicial que culminó el 31 de julio de 1981, se desempeño en el citado cargo en propiedad, y el cual continuó ejerciendo, para el siguiente período, por cuanto la Corte Suprema de Justicia, no le designó reemplazo, sino hasta el 4 de febrero de 1982, cuando ya había transcurrido un lapso superior a 90 días, del nuevo período judicial. Agrega, que la determinación de la Corte, quebrantó el derecho que tenía a permanecer en él, por el resto del período que venía desempeñando o hasta cuando el estatuto de carrera judicial lo señalara. Como disposiciones violadas, cita los artículos 2, 20, 55, 63, 160 y 162 de la C.N. (1 8 86), 6, 11 y 19 del D.L. 250 de 1970, 13, 16 y concordantes del Decreto 1660 de 1978 y 8o. de la Ley 12 de 1945. En el expediente, reconstruido de conformidad con el Decreto 3825 de 1985, no obra copia de la impugnación de la demanda, y aunque en la etapa de

reconstrucción, el Ministerio de Justicia fue debidamente notificado, no compareció la nación en el proceso, mediante mandatario judicial. Tampoco obran copias de alegatos de conclusión de las partes. El Fiscal Cuarto del Consejo de Estado en su vista de fondo, expresa que las súplicas del actor no están llamadas a prosperar, porque " En parte de la demanda se afirma y, menos, se prueba dentro del proceso, que el actor hubiese sido elegido en propiedad para el período legal Agosto 1o. de 1981 a 31 de Julio de 1985. Se asevera sí, el acta de posesión visible a folio 6 lo confirma, que el actor fue elegido en propiedad para el período 1977 - 1981. Continuó ejerciendo el cargo al iniciarse el período 1981 - 1985 pero nunca fue elegido en propiedad para el mismo. El supuesto derecho a permanecer en el cargo lo extrae el actor del hecho de haberlo desempeñado durante 90 días dentro del nuevo período, pero, categóricamente, no hay precepto constitucional ni legal alguno del que se desprenda tal consecuencia jurídica del supuesto alegado (quizá se confundió el actor con la previsión contenida en el artículo 5o. del Decreto 1660 de 1978 con respecto a los empleados subalternos de la Rama Jurisdiccional), razón por la cual las súplicas de la demanda no están llamadas a prosperar. se subraya) PARA RESOLVER SE CONSIDERA Como el actor pretende la estabilidad, con base en que habiéndose desempeñado en propiedad en el período judicial comprendido entre el lo. de

agosto y el 31 de julio de 1985, y no fue retirado durante los primeros 90 días del siguiente, deberá examinarse si las normas invocadas como violadas, le otorgaban el derecho a continuar en el cargo en el nuevo período judicial. Para tal efecto, se transcriben los siguientes artículos a). Decreto Ley 250 de 1970: Artículo 6o. : " La designación de propiedad da derecho al titular a no ser suspendido ni destituido sino en los casos y con las formalidades que determina el presente estatuto . " (se subraya). Del texto de está norma, se concluye que no es aplicable al caso propuesto, puesto que el retiro del actor se produjo en el período judicial para el cual no fue nombrado en propiedad, y tampoco éste se debió a suspensión o destitución del empleo del cual era titular. b) Artículo, 11: " Cuando falte el funcionario, la primera autoridad política del lugar podrá designar un encargado de las funciones mientras se provee el cargo por la entidad o funcionario competente, a quien se dará aviso inmediato. El encargo no podrá durar más de un mes; y en los juzgados y fiscalías de juzgado recaerá de preferencia en quien ocupé el empleo inmediatamente inferior dentro del despacho. El designado por encargo tomará posesión sin otro requisito que el juramento legal." Examinando esta norma con los hechos expuestos en la demanda, se concluye que al actor al momento de su retiro no se encontraba en ninguna de las situaciones consagradas en esta disposición, pues no había sido encargado por el Gobernador o el Alcalde, a falta del titular, pues no habiéndose reelegido, ni

designado su reemplazo, continuaba como titular, aunque no en propiedad durante el nuevo período judicial, porque la ley así no lo consagró. Artículo 19 : "La designación queda insubsistente :

1. Por la no aceptación.

2. Por la falta de confirmación del nombramiento, en los casos en que ella se exige.

3. Por la demora de diez días en tomar posesión del cargo, contados desde la fecha en que reciba la confirmación del nombramiento, si ya está corriendo el período legal, salvo caso fortuito debidamente comprobado o prórroga hasta de treinta días concedida justificadamente por quien hizo la designación.

4. Por la demora de un mes en presentarse el nombrado a tomar posesión del cargo, cuando no es el caso de confirmación del nombramiento, contado desde la fecha en que éste le sea comunicado, con las mismas salvedades del ordinal anterior.

Tampoco puede aplicarse esta disposición al caso planteado por el actor, pues la situación de retiro es un fenómeno jurídico totalmente distinto al de la no aplicación de un cargo, o al de la posesión, de una parte, y de la otra, sí ella se predicara de la posesión tardía su reemplazo, la acusación en la demanda sobre este aspecto, no fue clara ni precisa, y corno se trata de una jurisdicción rogada, no es posible examinar el supuesto de hecho de la norma. En efecto, no quedó establecido si la Dra. LUCIA ARBELAEZ DE TOBON, reemplazo del actor, cumplió o no con lo términos legales para tomar posesión del cargo de Magistrado. Sin embargo, en gracia de discusión, si la violación de dicha norma se hubiera

producido por parte de su reemplazo, no tendría efecto alguno en el acto de retiro del demandante, como lo ha reiterado la Sala. En sentido contrario, el numeral segundo de este artículo, indicaría que el retiro del demandante era viable, por faltar la confirmación para el nuevo período judicial, en virtud de que no fue reelegido con base en la lista de elegibles, o por la correspondiente designación en propiedad. c) Decreto Reglamentario 1660 de 1978: Artículo 13 : Los siguientes empleos de la rama jurisdiccional se proveen como lo indica a continuación : a) Magistrado de tribunal superior de distrito judicial y del Tribunal Superior de Aduanas, por elección de la Corte Suprema de Justicia. " (se subraya) (...) Tanto el retiro del actor como el nombramiento de su reemplazo, lo acepta la propia demanda, fueron realizados por la Corte Suprema de Justicia, organismo competente para hacerlo, luego no puede existir por este aspecto, violación de dicha norma. Artículo 16: " Los empleos subalternos en los juzgados superiores de distrito judicial y de aduanas, de circuito, de menores, laborales, de instrucción criminal, de instrucción penal aduanera, de distrito penal aduanero, municipales y territoriales, se proveen por nombramiento del respectivo juez." ( se subraya) - D. R. 1660 de 197 8Como quiera que el cargo de Magistrado de Tribunal, no es un "empleo subalterno " . según lo prescribía el artículo 3o. del Decreto 250 de 1970, vigente en la fecha de retiro del actor, esta disposición invocada en la demanda no es

aplicable al sub - lite. d) Ley 12 de 1945: Artículo 8o. : La interinidad en la administración de justicia no podrá durar más de noventa días. El funcionario judicial o del Ministerio Público que después de noventa días continúe ejerciendo el cargo, deberá obtener la confirmación de su elección o nombramiento, excepto cuando sea causa la suspensión del titular por la acción de nulidad, de que tratan los artículos 4o., 6o. y 7o. de la presente Ley. Esta disposición no se aplicará a los Jueces Municipales, sino después del 1o. de enero de 1948. " Aunque esta disposición debe entenderse derogada por el Decreto Ley 250 de 1970, en virtud de que reguló íntegramente la materia sobre la interinidad puede afirmarse además, que ella no convierte el ejercicio del cargo interno, en cargo desempeñado en propiedad por el mero transcurso del tiempo. Este artículo sólo prescribe que la interinidad, no puede exceder de 90 días, y aunque dure en exceso de este término, está obligado a pedir la confirmación, pero no que el nominador debe ante esta petición confirmarlo. Es a todas luces, una disposición encaminada a que tanto el nominador como el empleado, definan la situación frente al cargo, pero no una norma que confiera estabilidad por sí sola. a) Constitución Nacional de 1886: Artículo 160: " Los Magistrados y los Jueces no podrán ser suspendidos en el ejercicio de sus destinos sino en los casos y con las formalidades que determina la ley, ni depuestos por causa de infracciones penales sino a virtud de sentencia judicial proferida por el respectivo superior. " (se

subraya) Como el actor no fue suspendido ni dispuesto por infracción penal, sino en virtud de no haber reelegido para el siguiente período, no puede pretenderse que se violó este artículo Artículo 162 : La ley establecerá la carrera judicial y reglamentará los sistemas de concurso para la selección de los candidatos que hayan de desempeñar los cargos judiciales y los del Ministerio Público, las jubilaciones o pensiones que decrete el Estado para quienes hayan cumplido un determinado tiempo de servicio o se retiren forzosamente. También deberá retirarse obligatoriamente con derecho a las prestaciones sociales que determinar la ley el funcionario cuyo trabajo sufra notoria disminución por razones de salud o que haya cumplido la edad máxima señalada en la ley para cada cargo." Tampoco esta disposición prescribe en favor del Magistrado a quien se le ha vencido el nombramiento en propiedad, que por el solo hecho de continuar desempeñando el cargo en el siguiente período, obtenga estabilidad en su cargo, por un término igual al anterior. Habiendo quedado establecido que el actor no estaba amparado por el fuero de la carrera judicial, ni de que el momento de su retiro se entendía prorrogada su designación, con estabilidad frente al nuevo período, se considera que las súplicas de la demanda, no están llamadas a prosperar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, y de acuerdo con el concepto Fiscal.

FALLA: PRIMERO: Denieganse las suplicas de la demanda propuestas por el Dr.

Gustavo Cadavid Benitez en procura de la nulidad del acto mediante el cual se retiro del cargo de magistrado del tribunal superior del distrito judicial de medellin.

SEGUNDO: En firme este proveído archívese.

COPIESE, COMUNIQUESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión celebrada el día veintisiete (27) de mayo de mil novecientos noventa y dos (1992). Alvaro Lecompte Luna, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Joaquín Barreto Ruíz, Clara Forero de Castro, Dolly Pedraza de Arenas, Ausente; Diego Younes Moreno. Eneida Wadnipar Ramos. Secretaria.