CE-SEC2-EXP1992-N1694

PENSION DE JUBILACION - Modificacion / PRESTACIONES PERIODICAS / NULIDAD RELATIVA – Efectos Para la Sala es incontestable que el acto acusado transgredió el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, en cuanto la pensión que devengaría la demanda no sería del 75 del promedio de sus últimos salarios sino del 173; y el artículo 1o. de la Ley 4a. de 1976, en razón de su aplicación retroactiva, pues si la pensión se liquidó con fundamento en los haberes devengados en los años 1978 y 1979, mal podía causarse aumento a partir del 1o. de enero de 1976. La caja demandante logró demostrar los vicios en la liquidación y reajuste de la pensión, por violación de los artículos 73 del Decreto 1848 de 1969 y lo. de la ley 4a. de 1976. Luego, no le asiste razón a la demandada cuando alega que los argumentos de la demanda no son útiles para la prosperidad de la acción de nulidad. Observa la Sala que bajo el imperio de la ley 167 de 1941 y de conformidad con su artículo 72 los entes públicos no podían ejercer la acción de restablecimiento del derecho ó de plena jurisdicción, sino únicamente la acción de nulidad de los actos a que se referían sus artículos 62 a 66. La Ley, entonces, no autorizaba - a aquellos para promover la acción establecida en el artículo 67, que implicaba solicitar restablecimiento del derecho. La cuestión no cambió con la expedición del actual C.C.A., y su reforma

de 1989, que por primera vez califica la nulidad como absoluta (art. 136) y solo por excepción, sin denominarla, sino por sus efectos, establece una nulidad relativa en la acción de restablecimiento del derecho tratándose de actos que reconozcan prestaciones periódicas, en las cuales no hay lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe, vale decir, con efectos a partir de la ejecutoria del fallo respectivo. DECLARA NULA la Resolución 05998 del 23 de octubre de 1981 proferida por la Caja Nacional de Previsión Social. Artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 y 1o. de la Ley 4a. de 1976.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ

Santafé de Bogotá D.C., diciembre tres (3) de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 1694

Actor: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Referencia: AUTORIDADES NACIONALES LA CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad, presentó demanda ante el Consejo de Estado para que se declare que es nula la Resolución 05998 del 23 de octubre de 1981 por medio de la cual se sustituyó la pensión de incapacidad que venía disfrutando la docente JUDITH ANZOLA DE RAMIREZ por pensión de jubilación, con fundamento en la ley 114 de 1913.

En los hechos de la demanda afirma la Caja actora que la demandada le

solicitó el cambio de su pensión por incapacidad, por la pensión de jubilación, por haber cumplido 50 años de edad el 11 de abril de 1971 y 20 años de servicio al ramo docente de la administración nacional el 20 de enero de 1958; que la Caja demandante por medio de la resolución acusada revocó la resolución 063 del 10 de abril de 1961 que había reconocido la primera pensión y ordenó el pago de una de jubilación, declarándola efectiva a partir del 27de mayo de 1977, por prescripción trienal; que para la liquidación de la pensión se tomó el salario devengado por la demanda en el período 1978 - 1979, lo cual arrojó una cifra de $7.615.31 y sin embargo el artículo 4o. de la resolución acusada aumentó la pensión mediante la aplicación ¡legal de la ley 4a. de 1976, así: $13.068.86 para 1976, $14.053.39 para 1977, $16.600.99 para 1978 y $17.572.62 para 1979. En el capítulo de las normas violadas y concepto de la violación se invocaron los artículos 1o. de la ley 4a. de 1966 y 73 del Decreto 1848 de 1969. En el concepto de la violación se expuso que fue irregular darle carácter retroactivo a los reajustes pensiónales, cuando el sueldo que sirvió de base para liquidar la pensión es posterior a la vigencia de dichos reajustes, llegando al contrasentido de que el educador jubilado reciba más por concepto de la pensión, que por

concepto de sueldo; y que lo que pretende la Caja es la nulidad de la resolución para que hacia el futuro, las mesadas pensiónales se ajusten a la Ley. Reconstrucción procesal. El expediente se destruyó en los hechos ocurridos en el palacio de justicia los días 6 y 7 de noviembre de 1985 y la parte demandante solicitó y obtuvo su reconstrucción. Representación de la demanda. La pensionada, JUDITH ANZOLA DE RAMIREZ está representada por intermedio de curadora ad - litem, quién oportunamente presentó su alegato de conclusión (fls. 153 a 155), en el cual plantea que la petición de nulidad no puede prosperar porque la Caja demandante aspira a seguir pagándole a la demandada su pensión de jubilación, pues pretende que los reajustes se hagan en forma distinta y no negarle a la beneficiaria el derecho a la pensión, aceptando implícitamente como válido y legítimo el acto acusado; que podría remitirse a duda interpretando la demanda, que la Caja pretenda la nulidad del acto, como lo dice, sino la modificación de él en cuanto a los reajustes mirados hacia el futuro, pero dejando intacto el derecho de la demandada; que en materia de nulidad de los actos administrativos no es de recibo plantear argumentos de conveniencia o equidad, pues el control de ellos es de legalidad frente a las normas de orden superior y, que si todo se llegare a reducir a que respetando el derecho de la demandada a su pensión de jubilación, ésta se reajuste en los

términos de la ley 4a. de 1976, la curadora no tiene objeción alguna siempre y cuando que ello no implique reintegro alguno, por no haberse pedido y tenga efectos solo a partir de la ejecutoria de¡ fallo, por el mismo motivo. Vista Fiscal. El Ministerio Público conceptuó que la pretensión de la demanda, debía prosperar, por haber sido ilegalmente liquidada la pensión de jubilación.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA:

1. Está demostrado que la demandante le prestó servicios al Departamento de Cundinamarca, como maestra de primaria por espacio de 22 años, 2 meses y 11 días, hasta el 30 de marzo de 1960 (fi. 67).

2. El 21 de junio de 1960, el médico de la Gobernación de Cundinamarca A.J.

Sanabria Díaz conceptuó respecto de la demandada: "ESTADO GENERAL: La señora JUDITH ANZOLA DE RAMIREZ, presenta signos de un agotamiento general y de un desgaste intelectual. La memoria la ha perdido notoriamente y se siente muy agotada y sin ánimo para el trabajo. Desde hace unos seis años le reaparecieron los ataques al parecer y según los datos que da parecen ser de origen epiléptico y al principio no eran tan frecuentes, pero últimamente le dan con regularidad y la tienen muy nerviosa y la incapacitan para trabajar. En mi concepto está incapacitada definitivamente para seguir trabajando por todas las afecciones que tiene".

3. Con fundamento en el concepto médico, en que la demandada había servido más de 20 años en la enseñanza primaria y en la ley 114 de 1913, la

Nación le concedió pensión de jubilación, habiéndose advertido en la resolución respectiva (fls. 85 - 86) que la pensionada no podría desempeñar "cargos remunerativos por el Tesoro Público", por tratarse de una prestación concedida por incapacidad. Evidentemente, la pensión que se concedió no podía tener otro soporte, ya que le habría faltado a la demandada el requisito de la edad, pues para entonces solo contaba con 40 años. (fis. 11 2 in fine y 113).

4. No obstante, para la fecha que se expidió la resolución de reconocimiento de la pensión por incapacidad (1 0 de abril de 196 1, fi. 85) la demandada ya se había vinculado al servicio del Distrito Especial de Bogotá, desde el 1 0 de agosto anterior, o sea de 1960, según lo manifiesta su apoderado en el memorial de folio 1 12, en el que le solicitó a la Caja demandante la sustitución de esa pensión por "su pensión derecho".

5. La Caja demandante, resolvió la petición de la demandada mediante el acto acusado en el que tomó como fundamento salarial lo devengado por aquella entre el lo. de septiembre de 1978 y el 30 de agosto de 1979, cuyo 75% arrojó la cifra de $7.615.31 efectiva a partir del 27 de mayo de 1977 y reajustándola con aplicación de los decretos 446 de 1973 y 1221 de 1975 y la ley 4a. de 1976 desde este año (fis. 141 a 146), a la suma de $17.572.62 a partir

del lo. de enero de 1979.

6. Visto lo anterior, para la Sala es incontestable que el acto acusado transgredió el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, en cuanto la pensión que devengaría la demandada no sería del 75% del promedio de sus últimos salarios sino del 173%; y el artículo 1 o. de la ley 4a. de 1976, en razón de su aplicación retroactiva, pues si la pensión se liquidó con fundamento en los haberes devengados en los años 1978 y 1979, mal podía causarse aumento a partir del lo. de enero de 1976, como se hizo (fi. 144).

Lo anterior es suficiente para que la pretensión de nulidad prospere.

7. Respecto del alegato de la parte demandada, observa la Sala que la pretensión de nulidad del acto acusado es inequívoca, por lo cual no puede sostenerse que la circunstancia consistente en que la Caja demandante aspire a seguir pagando una pensión a la demandada, signifique que no haya solicitado la declaración de nulidad. Tampoco es contrario a su petición de nulidad, el vicio del acto relacionado con la liquidación y reajuste de la pensión.

8. De otro lado, si en últimas el reconocimiento de una prestación periódica se traduce en su cuantía, si ésta no corresponde con los mandatos de la ley y por ello se impugna el acto que la reconozca, eso no significa que se esté aceptando como válido y legítimo.

9. Ya se vio que la Caja demandante logró demostrar los vicios en la liquidación y reajuste de la pensión, por violación de los artículos 73 del decreto

1848 de 1969 y lo. de la ley 4a. de 1976. Luego, no le asiste razón a la demandada cuando alega que los argumentos de la demanda no son útiles para la prosperidad de la acción de nulidad.

10. Para la sala no hay duda acerca de la pretensión de nulidad formulada y de las causases de nulidad invocadas. De ahí, que no sea necesario interpretarla para llegar a concluir que lo que se quiere no es su nulidad sino su modificación.

11. Desde luego, tratándose de actos administrativos, ni la conveniencia ni la equidad son causases de su nulidad. En el presente caso, según se vio anteriormente, dos vicios denunciados en el demanda condujeron a la prosperidad de la nulidad solicitada: La violación de los artículos 73 del decreto 1848 de 1969 y lo. de la ley 4a. de 1976. De donde resulta inocua - y por ello no se tuvo en cuenta - la afirmación de la demanda en el sentido de que la situación que se dejó relatada es inequitativa.

12. Los efectos de la nulidad del acto acusado.

Alega la parte demandada, que los efectos de la nulidad que en este proceso se decidiera solo son a partir de la ejecutoria del fallo, sin lugar a que la demandada deba reintegrar suma alguna y todo se limite a pagarle las mesadas futuras en la cuantía legal, porque no se ha pedido sino la nulidad. Sobre este punto, en primer término, observa la Sala que bajo el imperio de la ley 167 de 194 1, y de conformidad con su artículo 72 los entes públicos no

podían ejercer la acción del restablecimiento del derecho o de plena jurisdicción, sino únicamente la acción de nulidad de los actos a que se referían sus artículos 62 a 66. La ley, entonces, no autorizaba a aquellos para promover la acción establecida en el artículo 67, que implicaba solicitar restablecimiento del derecho. Ello significa que la nulidad de los actos administrativos, impetrada por el Estado como demandante, sea una nulidad absoluta y no relativa, cuyos efectos se causan no a partir de la ejecutoria del fallo que la declara, sino desde la misma expedición del acto. Al respecto, la jurisprudencia de la Corporación fue reiterada en el sentido de que los efectos de la nulidad contencioso - administrativa eran extunc (desde entonces) y no ex - nunc (desde ahora). La cuestión no cambió con la expedición de la actual C.C.A., y su reforma de 1989, que por primera vez califica la nulidad como absoluta (art. 136) y sólo por excepción, sin denominarla, sino por sus efectos, establece una nulidad relativa en la acción de restablecimiento del derecho tratándose de actos que reconozcan prestaciones periódicas, en las cuales no hay lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe, vale decir, con efectos a partir de la ejecutoria del fallo respectivo. Entonces, como la nulidad absoluta tiene la virtud de dejar las cosas en el estado en que estaban antes de la expedición del acto nulo, y es evidente que la presente acción de nulidad se promovió bajo la vigencia de la ley 167 de 1941, no resulta cierta la aludida afirmación de la apoderada de la demandada.

Finalmente, frente a las graves irregularidades que exhibe el expediente de la demandada, de haber devengado una pensión de incapacidad sin que al parecer lo estuviera y haber desempeñado un puesto público no permitiéndoselo el acto administrativo que le reconoció la pensión de incapacidad, ni la ley, esta Sala ordenará la expedición de copias del expediente con destino a la Fiscalía General de la Nación, para lo de su resorte penal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1o. Declarase que es nula la Resolución 05998 del 23 de octubre de 1981 proferida por la CAJA NACIONAL DE PREVISIOÑ SOCIAL, en virtud de la cual le sustituyó una pensión de incapacidad a la demandada JUDITH ANZOLA DE RAMIREZ. 2o. Expídanse copias del expediente con destino a la Fiscalía General de la Nación, para lo de su competencia penal. Cópiese, notifiquese y archívese. Aprobado en la Sala del día doce (12) de noviembre de mil novecientos noventa y dos (1992). Joaquín Barreto Ruiz, Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, Clara Forero de Castro, Carlos Arturo Orjuela Góngora, Diego Younes Moreno, Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.