CE-SEC2-EXP1992-N1736

FONDO NACIONAL HOSPITALARIO - Personal / NOMBRAMIENTO /

PRESIDENTE DE LA REPUBLICA / COMPETENCIA / EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD / NOMBRAMIENTO ILEGAL El Fondo Nacional Hospitalario no es una entidad descentralizada con personaría Jurídica propia sino "un sistema de manejo de cuentas" de los previstos en el inciso lo. de artículo 2o. de] Decreto 3130 de 1968. Pertenece el Fondo al del Ministerio de Salud y por ello el nombramiento y remoción de los funcionarios adscritos a esa dependencia, en principio correspondía al Presidente de la República conforme a lo dispuesto por el artículo 120, numeral So. de la Constitución Política de 1886 o al Ministerio de Salud por delegación. Sin embargo, encuentra la Sala que como el mismo accionante lo enuncia existe el Acuerdo No. 003 expedido por la Junta Administradora del Fondo, en el cual se otorgó la facultad de nombramiento y remoción del personal del Fondo a la propia Junta, previa propuesta del Director. Estando vigente el Acuerdo 003 de 1976, para la anulación de los actos acusados habría que decidirse la inaplicación del Acuerdo por ser contrario a la Constitución Política lo que implicaría dar curso a la excepción de inconstitucionalidad que ninguno de los demandantes pidió ni sustentó y que, por otra parte, no surge en forma evidente, toda vez que para llegar a la convicción de su contrariedad con el precepto constitucional que atribuye al Presidente de la República la facultad de nombrar a las personas que deban desempeñar empleos nacionales cuya provisión no corresponde a otros

funcionarios o corporaciones según la Constitución o leyes posteriores, habría que analizar el alcance del Decreto 1935 de 1973 que dispuso en su artículo 31 que el Fondo sería administrado conjuntamente por el Ministerio de Salud Pública y el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de los contratos interadministrativos celebrados entre el Gobierno Nacional y el Instituto de Seguros Sociales, el primero de los cuales, otorgó la administración del Fondo a una Junta integrada por el Ministro de Salud Pública o su delegado, el Director del Instituto de Seguros Sociales o su delegado y un representante personal del Presidente de la República. En suma, en tanto esté vigente el Acuerdo 003 de 1976, no puede la Sala por vía de excepción desconocer sus efectos jurídicos. De otra parte, es claro que según las hojas de vida de los accionantes, todos ellos fueron nombrados por la Junta Administradora del Fondo Nacional Hospitalario de manera que la pretensión de restablecimiento, aún prosperando la de nulidad no procedería, porque de un nombramiento legal no pueden derivarse derechos que deban ser restablecidos, como en casos similares lo ha dicho esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santafé de Bogotá D.C., 22 de octubre de 1992

Radicación número: 1736

Actor: CARLOS SANTANA BAHAMON Y OTROS

Demandado: FONDO NACIONAL HOSPITALARIO Referencia: RESOLUCIONES MINISTERIALES Se resuelven las demandas presentadas en ejercicio de la acción de plena

jurisdicción prevista en el artículo 67 del antiguo 'Código Contencioso Administrativo, por los señores Alberto Rocha Olaya, Joaquín Sánchez Rozo, Humberto Hemández Guzmán, Carlos S. Santana Bahamón y Armando Bohórquez Arboleda contra el Acuerdo No. 69 de septiembre 22 de 1982 originario de la Junta Administradora del Fondo Nacional Hospitalario.

ANTECEDENTES: Mediante providencia de febrero 2 de 1989 se decretó la acumulación de los procesos No. 1736, actor: Carlos Santana Bahamón, 1726, actor: Armando Bohórquez Arboleda; 1734, actor Alberto Rocha Olaya; 1737, actor: Joaquín Sánchez Rozo y 173 1, actor: Humberto Hemández Guzmán, a efecto de que fueran decididos en una misma sentencia de acuerdo con lo prevenido en el numeral lo. del artículo 149 del antiguo Código de Procedimiento Civil. (fls. 37 - 40 expediente 1736).

En los procesos acumulados, se hicieron las siguientes peticiones individuales: a) Proceso 1736, actor: Carlos Santana Bahamón, se pide la nulidad del artículo 4o. del Acuerdo No. 069 del 22 de septiembre de 1982 de la Junta Administradora del Fondo Nacional Hospitalario, por medio del cual se le declaró insubsistente en el cargo de Jefe de División, Código 2040, Grado 16 y el consiguiente restablecimiento del derecho en la forma impetrada en el petitum de la demanda. (fi. 2) b) Proceso 1726, actor: Armando Bohórquez Arboleda, se solicita la nulidad

del artículo 2o. del Acuerdo 069 del 22 de septiembre de 1982 de la Junta Administradora del Fondo Nacional Hospitalario, por el cual se le declaró insubsistente del cargo de Jefe de Sección, Código 2075, Grado 05 y el consiguiente restablecimiento del derecho en la forma propuesta en el petitum de la demanda. (fi. 2). c) Proceso 1734, actor: Alberto Rocha Olaya, se pide la nulidad del artículo 19 del Acuerdo 069 de la Junta Administradora del Fondo Nacional Hospitalario, por el cual se le declaró insubsistente del Cargo de Jefe de Sección, Código 2075, Grado 09 y el consiguiente restablecimiento del derecho en la forma indicada en el petitum de la demanda. (fi. 2) d) Proceso 1737, actor: Joaquín Sánchez Rozo, se solicita la nulidad del artículo 17 del Acuerdo 069 del 22 de septiembre de 1982 de la Junta Administradora del Fondo Nacional Hospitalario, por el cual se le declaró insubsistente en el cargo de Jefe de Grupo, Código 2085, grado 06 y el consiguiente restablecimiento del derecho en la forma señalada en el petitum de la demanda. (fi. 2) e) Proceso 1731, actor: Humberto Hemández Guzmán, se pide la nulidad del artículo 6o. del Acuerdo 069 del 22 de septiembre de 1982 de la Junta Administradora del Fondo Nacional Hospitalario, por el cual se le declaró insubsistente del cargo de Jefe de División, Código 2040, grado 14 y el consiguiente restablecimiento del derecho en la forma planteada en el petitum de la demanda. (fi. 2)

1. Los HECHOS de las cinco demandas, pueden resumirse así: a) El Decreto 687 de 1967 dispuso "que el Gobierno Nacional y el Instituto de los Seguros Sociales celebrarán un contrato para acordar todo lo concerniente con el Fondo Hospitalario para efecto de construcción y dotación de hospitales, fondo que será administrado conjuntamente por el Ministerio de Salud y el Instituto de los Seguros Sociales. b) En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 23 de la norma anterior, la Nación-Ministerio de Salud y de Hacienda y Crédito Público y el Instituto de los Seguros Sociales celebraron el contrato correspondiente. c) Se pactó en el contrato de 14 de julio de 1967 que la administración del Fondo estaría a cargo de una Junta integrada por el Ministerio de Salud o su delegado, quien la presidirá, el Director General del Instituto de Seguros Sociales y un representante del Presidente de la República. d) Inicialmente la Junta expidió el Acuerdo 28 de junio 10 de 1968 como estatuto orgánico del Fondo Nacional Hospitalario. e) Posteriormente se expidió el Acuerdo 003 de enero 26 de 1976 que contiene el reglamento de administración y funcionamiento del Fondo Nacional Hospitalario y de acuerdo con el artículo 2o. del Decreto 3130 de 1968, sería un fondo financiero. f) En el Acuerdo 003 se determinó entre las funciones de la Junta Administradora la de "nombrar, promover y remover a propuesta del Director Ejecutivo, el personal del Fondo", según el literal f) del artículo 8o. g) El Decreto 1315 de 1978 dispuso que la planta de personal del Fondo se

adoptará con sujeción a las normas generales establecidas para los empleados públicos por el Decreto 1042 de 1978, y el Decreto 1647 de 1978 determinó la planta de personal del Ministerio de Salud, incluidos los empleados del Fondo. h) Los cargos de los demandantes estaban previstos en la planta de personal creada por el Ministerio de Salud por el Decreto 1647 de 1978. i) La Junta Administradora del Fondo mediante el acto acusado, declaró insubsistentes los nombramientos de los demandantes. (fis. 3-5 todos los expedientes).

3. El concepto de violación, que en todas las demandas es igual, se desarrolla precisando que el Decreto 687 de 1967 no creó una persona jurídica de derecho público, por lo cual el Fondo Nacional Hospitalario es un sistema de administrar unos recursos especiales por parte del Ministerio de Salud y el Instituto de Seguros Sociales y que para el efecto se celebró un contrato entre la Nación y el Instituto. Que la junta administradora mediante Acuerdo 28 de junio 1 0 de 1968 adoptó un estatuto orgánico, en el cual se le da tratamiento de persona jurídica en contradicción con el artículo 23 del Decreto 687 de 1967 que califica el Fondo como un sistema especial de administración de recursos. Posteriormente el artículo 5o. del Decreto 121 de 1976 incluyó al Fondo como parte de la organización administrativa del Ministerio de Salud y el artículo 3 7 ibídem, reitera que el Fondo continuará funcionando de acuerdo con el Decreto 687 de 1967.

Igualmente la Junta expidió el Acuerdo 003 de 26 de enero de 1976, reglamento de administración y funcionamiento del Fondo y lo definió como un Fondo financiero de acuerdo con lo previsto en el artículo 2o. del Decreto 3130 de 1968, pero en el artículo 8o. literal t) el Acuerdo facultó a la Junta Administradora para nombrar y remover el personal del Fondo lo que es injurídico, pues como el Decreto 1647 de 1978 dispuso que los empleados del Fondo son servidores del Ministerio de Salud, la capacidad de nombramiento y remoción de esos servidores no pertenece a la Junta Administradora del Fondo sino al Presidente de la República, o al Ministro en los casos en que ha sido delegado; que como las insubsistencias fueron declaradas por la Junta Administradora del Fondo es evidente que los actos demandados adolecen del vicio de incompetencia por violación del numeral 5o. del artículo 120 de la Constitución Nacional. Afirma por otra parte que los actos enjuiciados están afectados de falsedad, pues la Junta los aprobó con posterioridad de la fecha de su expedición. (fls. 5-9 todos los expedientes). 4) El Fiscal Cuarto de la Corporación conceptúa que las súplicas de las demandas deben ser acogidas porque el cargo de incompetencia del acto acusado tiene respaldo en lo previsto en el artículo 5o. del Decreto 121 de 1976; lo. del Decreto 1647 de 1978; 4o.'del Decreto 1315 de 1978 y numeral 5o. del artículo 120 de la Constitución de 1886, pues el Fondo Nacional Hospitalario no

tiene personaría jurídica propia, ni facultad nominadora del personal a su servicio. (fl. 48-59 expediente 1736) Todos los procesos fueron reconstruidos en la forma prevista en el Decreto 3825 de 1985 y no observándose causal de nulidad procesal que invalide la actuación, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES: Ciertamente como lo afirma el demandante, el Fondo Nacional Hospitalario no es una entidad descentralizada con personaría jurídica propia sino "un sistema de manejo de cuentas" de los previstos en el inciso lo. del artículo 2o. del Decreto 3130 de 1968. Pertenece el Fondo al del Ministerio de Salud y por ello el nombramiento y remoción de los funcionarios adscritos a esa dependencia, en principio correspondía al Presidente de la República conforme a lo dispuesto por el artículo 120, numeral 5o. de la Constitución Política de 1886 o al Ministro de Salud, por delegación. Sin embargo, encuentra la Sala que como el mismo accionante lo anuncia existe el Acuerdo No. 003 expedido por la Junta Administradora del Fondo, en el cual se otorgó la facultad de nombramiento y remoción del personal del Fondo a la propia Junta, previa propuesta del Director. Esta disposición se encontraba vigente al momento de dictarse los actos acusados, pues ni había sido derogada ni había sido suspendida por la jurisdicción contencioso administrativa. La derogatoria tácita por el Decreto 1315 de 1978 a que alude el accionante con fundamento en que el acto citado dispuso que la planta de personal del fondo se adoptaría con sujeción a las normas

generales del Decreto 1042 de 1978, no tuvo ocurrencia, como quiera que el Decreto 1042 en nada se refiere a competencias para nombramiento y remoción de empleados sino al sistema de nomenclatura y clasificación de empleos y escalas de remuneración. De manera que, estando vigente el Acuerdo 003 de 1976, para la anulación de los actos acusados habría que decidirse la inaplicación del Acuerdo por ser contrario a la Constitución Política lo que implicaría dar curso a la excepción de inconstitucionalidad que ninguno de los demandantes pidió ni sustentó y que, por otra parte, no surge en forma evidente, toda vez que para llegar a la convicción de su contrariedad con el precepto constitucional que atribuye al Presidente de la República la facultad de nombrar a las personas que deban desempeñar empleos nacionales cuya provisión no corresponde a otro! funcionarios o corporaciones según la Constitución o leyes posteriores, habría que analizar el alcance del Decreto 1935 de 1973 que dispuso en su artículo 31 que el Fondo sería administrado conjuntamente por el Ministerio de Salud Pública y el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de los contratos interadministrativos celebrados entre el Gobierno Nacional y el Instituto de Seguros Sociales, el 14 de julio de 1967 y el 5 de mayo de 1980, el primero de los cuales, otorgó la administración del Fondo a una Junta integrada por el Ministro de Salud Pública o su delegado, el Director del Instituto de Seguros Sociales o su delegado y un representante personal del Presidente de la República (cláusula 6).

En suma, en tanto esté vigente el Acuerdo 003 de 1976, no puede la Sala por vía de excepción desconocer sus efectos jurídicos. De otra parte, es claro que según las hojas de vida de los accionantes, todos ellos fueron nombrados por la Junta Administradora del Fondo Nacional Hospitalario de manera que la pretensión de restablecimiento, aún prosperando la de nulidad no procedería, porque de un nombramiento legal no pueden derivarse derechos que deban ser restablecidos, como en casos similares lo ha dicho esta Corporación. Por último anota la Sala que el cargo de falsedad del Acuerdo 069 de 1982 consistente en que "su aprobación por la Junta se efectuó con posterioridad a la fecha de su expedición" no se aprobó y, por el contrario según copia del Acta No. 020-82 que obra a folio 148 del expediente 1737, no es cierto, toda vez que las insubsistencias fueron acordadas por la Junta el 22 de septiembre de 1982, fecha en la que se expide el Acuerdo acusado. Los razonamientos anteriores son suficientes para considerar que no es del caso acceder a las pretensiones de las demandas acumuladas. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: DENIEGANSE las pretensiones de las demandas en los procesos 1736, 1726, 1734, 1737 y 173 1, promovidos, en su orden, por Carlos Santana Bahamón, Armando Bohórquez Arboleda, Alberto Rocha Olaya, Joaquín Sánchez Rozo y

Humberto Hemández Guzmán contra la Nación - Ministerio de Salud -.

CÓPIESE, NOTIFIQUESE Y ARCHÍVESE EL EXPEDIENTE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del treinta (30) de septiembre de mil novecientos noventa y dos (1992). Joaquín Barreto Ruiz, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Ausente; Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Ausente; Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno, Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.