CE-SEC2-EXP1992-N1773

RETIRO POR DERECHO A PENSION Bien podría el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ante la falla de diligencia de la demandante retirar del cargo que desempeñaba en ese instituto descentralizado, sin que fuera necesario que la entidad demandada para dicho retiro, tuviera que adelantar procedimiento administrativo distinto al que llevó a cabo, por el hecho de que la actora hubiera pertenecido a la carrera administrativa. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es un establecimiento público adscrito al Ministerio de Salud, el funcionario tiene la obligación de tramitar de manera inmediata el reconocimiento de la correspondiente pensión, una vez ha sido notificado de que reune los requisitos para el retiro del servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA

Santafé de Bogotá, D.C., nueve (9) de noviembre de mil novecientos noventa y dos (1 992).

Radicación número: 1773

Actor: EULALIA CISNEROS DE RAUCH

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Referencia: Autoridades Nacionales Habiéndose tenido como reconstruido el proceso iniciado mediante demanda y por conducto de apoderado judicial por la Doctora Eulalia Cisneros de Rauch en ejercicio de la acción de plena jurisdicción hoy de "nulidad y restablecimiento del derecho" (art. 85 C.C.A. Decreto - Ley 2304 de 1989), contra los actos administrativos emanados del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que la

desvinculó del cargo de Jefe de División 2040 grado 14 de la División de Estudios Jurídicos de la Subdirección Jurídica de dicha entidad descentralizada adscrita al Ministerio de Salud, y habiéndose situado la instancia en el momento de dictación de sentencia, corresponde a la Sala decidir lo que fuere del caso, al no observar existencia de vicio que incida en la actuación. I - DEL PETITUM Según se lee en el libelo, pretende la parte demandante que se declaren nulas Resoluciones Nros. 002164 de octubre 29 de 1982 y 002563 de diciembre lo. mismo año expedidas por el Instituto de Bienestar Familiar, mediante las cuales quedó removida la doctora Cisneros de Rauch del cargo que venía desempeñando, por reunir las condiciones para tener derecho a disfrutar de pensión de jubilación. Impétrase además que, como consecuencia de ello, se restablezca a la Doctora de Rauch al empleo mencionado, que se condene a la entidad demandada apagarle los sueldos, primas, bonificaciones y demás asignaciones desde cuando cesó en sus funciones hasta el día de su reintegro; que se disponga que para todos los efectos legales relacionados con las prestaciones sociales, no ha existido solución de continuidad; y que a la sentencia se le de cumplimiento dentro del término previsto en el artículo 121 del C.C.A. II - DE LOS HECHOS FUNDAMENTALES DE LA ACCION Sobre este aspecto, la parte actora manifiesta lo siguiente: “ 1o -) La señora EULALIA CISNEROS DE RAUCII, laboró - al servicio del

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, desde el lo. de septiembre de 1969, siendo su último cargo el de Jefe de División 2040 Grado 14 de la División de Estudios Jurídicos de la Subdirección Jurídica de dicha entidad. 2o -) Por haber cumplido con los requisitos pertinentes y teniendo en cuenta los méritos de mi poderdante, el Departamento Administrativo del Servicio Civil la inscribió en el escalafón de la Carrera administrativa. 3o - ) Por medio de la Resolución número 002164 de 29 de octubre de 1982, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar procedió a retirar del servicio a la doctora CISNEROS DE RAUCH como Jefe de División 2040 Grado 14 de la División de Estudios Jurídicos de la Subdirección Jurídica de esa entidad, por considerar. que ella había reunido con las condiciones para tener derecho a disfrutar de su pensión mensual vitalicia de jubilación. 4o -) Contra la anterior Resolución mi poderdante interpuso en tiempo oportuno el recurso de reposición que fue resuelto por la Directora General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por medio de la Resolución número 002563 de lo. de diciembre de 1982, en la cual se dispuso no revocar la Resolución 021,64 de octubre 29 de 1982. 5o -) Para la fecha en que mi poderdante fue retirada del servicio no se había expedido la providencia que decretara el reconocimiento de su pensión mensual vitalicia de jubilación, en la forma ordenada por el artículo 120 del Decreto 1950 de 1973, reglamentario del Decreto 2400 de 1968. 6o-) Estoy dentro del término para ejercer la presente acción de plena

jurisdicción de carácter laboral, de que trata el artículo 83 del Código Contencioso Administrativo, por cuanto la Resolución que resolvió el recurso de reposición interpuesto por mi poderdante y con la cual se agotó la vía gubernativa, le fue notificada a ella el día tres (3) de diciembre de mil novecientos ochenta y dos (1982)". (fi. 6 cdno. ppal). Relaciona como violados los arts. 2, 17, 26 y 30 de la Constitución; art. 86 del Decreto 1848 de 1969; arts. 120 y 124 del Decreto 1950 de 1973. El concepto de la violación aparece expuesto a folios 6, 7 y 8 del cuaderno principal. III - CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Emitido por el señor Fiscal Cuarto del Consejo de Estado, dice a la letra: "Reiteradamente, la Administración, cumplió con la obligación de notificar que le imponen los incisos primeros de los artículos 86 del Decreto 1848 de 1969 y 124 del Decreto 1950 de 1973, luego la vehemente afirmación de la actora en el sentido de que no lo hizo carece de respaldo en la evidencia procesal. Los segundos incisos de las normas en cita PARECEN, literalmente, dar la razón a la demandante en cuanto a que, al decretarse el retiro, aún no había sido reconocida la pensión. Aparentemente, por cuanto, como vimos, esas normas reclaman una interpretación de conjunto, armónica, entre los primeros y segundos incisos. Este aserto cobra aún mayor virtud atendido el tercer inciso del artículo 86 del Decreto 1848 de

1969 según el cual "... si hechas las gestiones del empleado, no se decretare el reconocimiento de la pensión, o no se hiciere efectivo dentro del supradicho término, la entidad nominadora aplazará el retiro hasta que se produzca el reconocimiento y se inicie el goce de la pensión". Vale decir, el aplazamiento del retiro hasta cuando se reconozca la pensión - no cabe duda alguna que está sometido a que el empleado, efectivamente y dentro de los seis meses señalados por la ley, haga gestiones serias orientadas al logro de dicho cometido. Y ya se vio cómo el empleado, aquí, se regalo más de dos años, con la extralegal complacencia de la Administración, para solicitar el tan mencionado reconocimiento. Por lo discurrido, esta Agencia Fiscal, conceptúa que las súplicas de la demanda no están llamadas a prosperar". (fi. 92 cdno. ppal.).

SE CONSIDERA: Se trata de dilucidar si en el presente caso, acorde con lo expuesto en el escrito demandatorio, las Resoluciones Nros. 002164 de octubre 29 de 1982 y 002563 de diciembre 1o. del mismo año expedidas por el Instituto de Bienestar Familiar, mediante las cuales quedó retirada del servicio la doctora Cisneros de Rauch del empleo de Jefe de División 2040 grado 14 de la División de Estudios Jurídicos de la Subdirección Jurídica, por reunir las condiciones para tener derecho a disfrutar pensión de jubilación, no fueron expedidas conforme a derecho y ajustadas a las disposiciones que regulan esta prestación.

Como acertadamente lo anota el señor Fiscal Cuarto del Consejo de Estado, en

su concepto de mayo 24 de 1988, constan a folios 226, 218, 214, 194 y 188 del cuaderno No. 2 del expediente, las distintas comunicaciones dirigidas a la actora por funcionarios de la entidad demandada, con el fin de que la demandante adelantara las gestiones de su pensión de jubilación. Ya desde agosto 4 de 1980, el Jefe de la División de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, le manifestaba a la Doctora Cisneros de Rauch, su obligación de proceder a realizar las gestiones correspondiente ante la Caja Nacional de Previsión dentro de los seis meses siguientes a dicha fecha, para obtener el reconocimiento de la citada prestación. A folio 195 del referido cuaderno, consta que la actora, en comunicación de diciembre 17 de 1980 enviada al comentado funcionario, expresaba que se encontraba solicitando a los organismos donde había prestado sus servicios, los documentos necesarios para el trámite respectivo para el reconocimiento de su pensión de jubilación. Asimismo, casi dos años después de la comunicación aludida de agosto 4 de 1980, en julio 8 de 1982, nuevamente el Jefe de Personal de la entidad demandada, reitera a la demandante su deber de adelantar las gestiones pertinentes para el reconocimiento de su pensión de jubilación, nota en la cual se hace relación a los distintos memorandos y oficios remitidos a la Doctora Cisneros de Rauch, con dicho fin. Así las cosas, bien podía el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ante la falta de diligencia de la demandante, como en efecto lo hizo, retirar del cargo que

desempeñaba en ese instituto descentralizado a la actora, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución acusada No. 002164 de octubre 29 de 1982 y confirmada luego mediante la Resolución No. 002563 de diciembre 1o. de ese año, también impugnaba en el presente proceso, s ' in que fuera necesario que la entidad demandada para dicho retiro, tuviera que adelantar procedimiento administrativo distinto al que llevó a cabo, por el hecho de que la Doctora Cisneros de Rauch hubiera pertenecido a la carrera administrativa, según consta en el expediente. De otra parte, como es de conocimiento, el artículo 120 del Decreto 1468 de 1979, no invocado por la parte actora en el libelo y aplicable al caso sub - lite, en virtud de lo estatuido en el artículo 1 ibídem, ya que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es un establecimiento público adscrito al Ministerio de Salud, señala la obligación al funcionario de tramitar de manera inmediata el reconocimiento de la correspondiente pensión, una vez ha sido notificado de que reune los requisitos para el retiro del servicio. Finalmente, la Sala precisa anotar que, como consecuencia, de las declaratorias de nulidad por el Consejo de Estado del inciso tercero del artículo 86 del Decreto 1848 de 1969 (sentencia de junio 4 de 1974) y del inciso segundo del artículo 120 del Decreto 1950 de 1973 (sentencia de septiembre 20 de 1982), en lo atinente a que el retiro no podía producirse sino hasta que se efectuara el reconocimiento y pago de la pensión, no es indispensable esperar a que se ordene dicho

reconocimiento para que la autoridad nominadora pueda remover al funcionario de¡ empleo que venía ocupando, por lo que lo procedente en esta materia es dar aplicación a lo prescrito en el régimen especial vigente para la época en el "Sector Salud”. Las consideraciones planteadas por la Corporación en el caso sub - judice, son más que suficientes para que las peticiones de la parte actora no tengan vocación de prosperidad, dado que las resoluciones impugnadas como ostentan la presunción de legalidad, que implica las de regularidad y de perfección, la mantiene por no haber sido destruida en sede jurisdiccional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Deniéganse las peticiones de la demanda. COPIESE, NOTIFIQUESE Y ARCHIVESE el expediente. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 22 de octubre de 1992. Dolly Pedraza de Arenas, Joaquín Barreto Ruiz, Diego Younes Moreno, Ausente; Carlos A. Orjuela Góngora, Alvaro Lecompte Luna, Pedro Charria Angulo, Conjuez; Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.