CE-SEC2-EXP1992-N2430

ISS / FUNCIONARIOS DE SEGURIDAD SOCIAL / CONVENCION COLECTIVA DE TRABAJO / SINDICATOS - Representacion / SINDICATO DE BASE / SINDICATO GREMIAL / ANALOGIA - Improcedencia Los funcionarios de la seguridad social están vinculados a la administración por medio de una relación legal. y reglamentaria de naturaleza especial "que les confiere el derecho a celebrar colectivamente con el Instituto convenciones para modificar las asignaciones básicas de sus cargos. Es pues, un régimen especial en cuanto faculta para celebrar convenciones colectivas, aspecto consagrado en forma general en los artículos 414 y 416 del C.S.T. únicamente para quienes tengan la calidad de trabajadores oficiales. Los Sindicatos tendrán las funciones establecidas en los numerales 1 a 8 del artículo 414 del C.S.T., sin perjuicio de que puedan celebrar las convenciones colectivas de que trata el artículo 34 del Decreto 1652 de 1977. El Decreto 2351 de 1965 regula la representación de los trabajadores para efectos de la contratación colectiva cuando en una misma empresa coexistan un sindicato de base con uno gremial o de industria y, en este supuesto "corresponderá al sindicato que agrupe la mayoría de los trabajadores de dicha empresa. “Es claro el propósito legislador expresado en la Ley 48 de 1968 y se explica la ratio legis porque no podría dejar de desconocer el derecho que tienen las tales organizaciones sindicales de defender sus propios intereses aunque sin olvidar el precepto que impone como requisito una representación mínima del 75 % de los trabajadores del gremio u oficio, afiliados a un solo

sindicato. Advierte la Sala que la aplicación de la normatividad en referencia no puede tomarse como un caso de analogía de la ley, la aplicación analógica se presenta en los casos no regulados o previstos en la ley y no es esta precisamente la situación que se da en el sub - lite.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: REYNALDO ARCINIEGAS BAEDECKER

Santafé de Bogotá, D.C., junio quince (15) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 2430

Actor: ASOCIACION DE ENFERMERAS DE ANTIOQUIA - ASDEAN

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: Autoridades Nacionales Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción entonces denominada de restablecimiento del derecho, la Asociación de Enfermeras de Antioquia A S D E A N demandó el Oficio No. 2313 - 1 - 013304 de diciembre 3 de 1986, suscrito por el Subdirector de Personal del I.S.S. , para que, una vez anulado, se declare que " la Asociación de Enfermeras de Antioquia tiene derecho a ser admitida en la mesa de negociaciones para celebrar convención encaminada a modificar la asignación básica de sus representados' . (fls. 10 - 17).

El Oficio que se enjuicia constituye respuesta a la comunicación mediante la cual la asociación gremial en referencia " presentó a la Dirección General de este Instituto pliego de peticiones para la negociación colectiva a celebrarse a partir del lo. de noviembre de 1986 ", según se lee en el mismo documento (fl. 2).

Son hechos básicos de la acción, según el libelo, lo siguientes: 1. - La Asociación de enfermeras de Antioquia " ASDEAN " es una organización sindical de primer grado, con personaría jurídica debidamente reconocida, que agrupa más del 85% de las enfermeras profesionales de la Seccional del I.S.S. de Antioquia. 2. - En ejercicio de facultades legales, la Asociación presentó a la Institución un pliego de peticiones conjuntamente con la Asociación Nacional de Enfermeras de Colombia - ANEC - pero se exigió a las dos organizaciones acreditar que reunían el 75% o más de las enfermeras vinculadas al I.S.S. 3. - No obstante aportar la prueba de tales requisitos, la entidad en forma arbitraria sólo negoció el pliego con " ANEC conducta que produjo a la Asociación perjuicios materiales y morales. Invoca la accionante los artículos 133 del Decreto 1651 de 1977 y 34 del Decreto 1652 del mismo año y sostiene que se viola, por aplicación indebida, el artículo 3o. , ordinal 5o. de la Ley 48 de 1968 (fls. 10 - 11). Al exponer el concepto de violación, que desarrolla a folios 11 a 14, señala: " El artículo 133 del Decreto 1651 de 1977, autoriza a los funcionarios de la seguridad social para constituir sindicatos que además de las facultades que otorga a los sindicatos de empleados Públicos el artículo 414 del C.S.T. en sus 8 ordinales, tengan la de celebrar las convenciones a que se refiere el artículo 34 del Decreto 1652 de 1977".

Luego de analizar el texto del artículo 34, manifiesta que la voluntad del legislador fue la de otorgar tales beneficios a los funcionarios de la seguridad social sin establecer otro requisito. Refiriéndose al artículo 3o. de la Ley 48 de 1968 ordinal 5o. - agrega que no es aplicable por cuanto "es una norma restrictiva, en cuanto limita el derecho a los sindicatos gremiales a presentar pliegos de peticiones y como norma restrictiva que es no puede aplicarse analógicamente: su aplicación ha de limitarse a los casos regulados en su texto. Dicho de otra manera, el ordinal 5o. del artículo tercero de la Ley 48 de 1968 se aplica sólo a aquellos casos donde tiene plena vigencia el régimen del Decreto 904 de 1951 y las previsiones del D.L. 2351 de 1965 sobre negociación conjunta " . (fls. 11 - 14). La Fiscalía Quinta de esta Corporación conceptúa que la regla general que prohibe a los empleados públicos presentar pliegos y celebrar convenciones colectivas tiene la excepción consagrada en el artículo 3o. del Decreto 1651 de 1977, para los funcionarios de la seguridad social. Transcribe luego el artículo 34 del Decreto 1652 de 1977 y, con referencia al artículo 3o. de la Ley 48 de 1968, manifiesta: " Vale la pena señalar que en el presente caso es aplicable el artículo 3o. de la Ley 48 de 1968 por cuanto a pesar de que cuando ésta se expidió no existían los funcionarios de Seguridad Social con las prerrogativas otorgadas en el artículo 133 del Decreto 1651 de 1977, debe aplicarse la norma general,

a falta de la, especial que regule la materia." Agrega que en el artículo 136 " se establece que rige desde la fecha de su expedición y deroga las disposiciones que le sean contrarias ". Analizando los artículos que lo conforman, se tiene que ninguno de ellos es contrario a la Ley mencionada, como lo regulado en el artículo 3o., numeral 5o., lo que significa que ésta le es aplicable, además porque no hay norma posterior que la haya derogado" (fl. 249). Finalmente destaca que la asociación sindical no acreditó que tuviera dentro del Instituto de Seguros Sociales un número de afiliados superior al 75% o que, con ANEC, cumpliera este requisito, por lo que, en su criterio, deben denegarse las súplicas de la demanda. (fls 245 - 250). Agotado el trámite de rigor y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES: Para la correcta inteligencia de los alcances del Oficio que se enjuicia, conviene transcribir su texto, que es del siguiente tenor: " Bogotá, D.E. 3 de diciembre de 1986 2313 - 1013304

Señorita:

SONIA DUQUE C.

Presidente Asociación de Enfermeras de Antioquia ASDEAN Ciudad Doy respuesta a su oficio de fecha 31 de octubre de 1986, mediante el cual la Asociación Gremial que Usted preside presentó ante la Dirección General de este Instituto, pliego de peticiones para la negociación colectiva a celebrarse a partir del 1o. de noviembre de 1986. Al respecto comunico a Usted que, el Instituto de Seguros Sociales es un

establecimiento público del Orden Nacional, conformado en su estructura orgánica por un Nivel llamado Nacional, otro Seccional (Tipo A y B) y uno último Local; de allí que todos sus servidores son empleados del Orden Nacional, no obstante prestar sus servicios en cualquiera de dichas Seccionales o UPNES. Lo anterior indica que, inequívocamente el Instituto está, en la obligación de negociar, únicamente, los pliegos de peticiones que para el efecto presenten los Sindicatos Gremiales que frente al mismo ostenten la representación del 75% o más de los funcionarios que en toda Entidad desempeñen la Profesión u Oficio que agrupe el respectivo gremio. De tal suerte que, ese Sindicato al no tener la representación aludida en la forma anteriormente expuesta, no está en condiciones de negociar convención Colectiva con este Organismo. Cordialmente,

ARMANDO BARRETO GUZMAN SUBDIRECTOR DE PERSONAL ISS. c.c. archivo MBDER / mder. " (fl. 2).

Se advierte sin esfuerzo en el texto preinserto las siguientes características:

1. Aunque aparece suscrito por el Subdirector General y no por el Director, se deduce del contexto que el funcionario habla a nombre o en representación de este último pues hace referencia a la comunicación que al mismo dirigió la

Asociación.

2. En el segundo páragrafo simplemente se repite lo que la propia ley establece, a saber, que el I.S.S es un establecimiento público del orden nacional y que también son del orden nacional sus empleados " no obstante prestar sus servicios en cualquiera de dichas Seccionales 3. - La misma advertencia es válida respecto del párrafo tercero (Ley 48 de

1968). 4. - Lo que expresa en el páragrafo final es lógica inferencia de lo dicho en los páragrafos anteriores y, por lo mismo, no podrían tomarse rigurosamente como una decisión. Sin embargo, dado que por las circunstancias del caso la Asociación fue excluida de hecho de la negociación del pliego de peticiones, corresponde examinar los alcances de tal situación a la luz de los planteamientos que se formulan en la demanda. El Instituto de los Seguros Sociales es un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, reorganizado por el Presidente de la República en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la ley 12 de 1977 mediante la expedición de varios decretos que modificaron sus estructura, régimen y organización, como el 165 1 y el 1652 de ese año. Objetivo primordial de esta reorganización fue la determinación de la naturaleza jurídica del vínculo laboral de sus empleados y los derechos y obligaciones inherentes. El decreto 1651 de 1977 clasificó los empleados en dos grandes categorías : asistenciales y administrativos, correspondiendo la primera denominación a aquellos cargos cuyas funciones estuvieran directamente relacionados con la prestación de los servicios de salud. En el artículo 3o. del estatuto se define quiénes son empleados públicos sujetos al régimen general y quiénes funcionarios de la seguridad social, aparte de las actividades que han de ser desempeñadas por trabajadores oficiales. Los funcionarios de la seguridad social, están vinculados a la administración por medio de una relación legal y reglamentaria de naturaleza especial " que les confiere el derecho a celebrar colectivamente con el Instituto convenciones para

modificar las asignaciones básicas de sus cargos. "( Decreto 1651 de 1977). Es pues, un régimen especial en cuanto faculta para celebrar convenciones colectivas, aspecto consagrado en forma general en los artículos 414 y 416 del Código Sustantivo del Trabajo únicamente para quienes tengan la calidad de trabajadores oficiales. Conforme al artículo 133 del decreto en referencia, lo sindicatos tendrán las funciones establecidas en los numerales 1 a 8 del artículo 414 del Código Sustantivo del Trabajo, sin perjuicio de que puedan celebrar las convenciones de que trata el artículo 34 del decreto 1652 de 1977. En el presente caso, el Sindicato de Enfermeras de Antioquia "ASDEAN es una organización de tipo gremial legalmente constituida, con personería jurídica No. 001643 de noviembre 2 de 1956, que tiene entre sus objetivos no sólo el estudio de las características de la profesión sino también el de presentar pliegos y celebrar convenciones colectivas con arreglo a la ley. Cabe observar que, si bien este aspecto no ofrece dificultad por estar consagrado en las norma antes citadas, corresponde definir si tales prerrogativas pueden ejercerse sin más formalidades o deben sujetarse a las disposiciones que rigen sobre la materia y que señala determinados requisitos, como el de la representación del 75% a que hace alusión el oficio del instituto, que, como puede verse, es el punto central de controversia y sobre el que afirma la entidad que no tiene aplicación la ley 48 de 1968, puesto que " como norma restrictiva que es no puede aplicarse analógicamente: su aplicación ha de limitarse a los casos

regulados en su texto ".(fl. 14). Visto el texto del artículo 34 del decreto 1652 de 1977, se advierte que no fue el querer del legislador extraordinario dejar al arbitrio de las partes los aspectos relacionados con el tema, pues expresamente señaló que " El Gobierno reglamentará el procedimiento para la suscripción de las convenciones a que se refiere el presente artículo ". Aunque las disposiciones de carácter especial prevalecen sobre las de orden general, en el caso sub - exámine cabe observar que, en cuanto el gobierno no ha ejercido la facultad de reglamentación señalada anteriormente, deben aplicarse las disposiciones generales que regulan la materia ya que el fallador, al valorar el asunto sometido a su consideración, debe aplicar la norma cuando la situación se encuentra subsumida en ello, en caso contrario, con arreglo a los principios generales de derecho. La ley 48 de 1968, por la que se introdujeron algunas reformas al Código Sustantivo del Trabajo, es, por lo tanto, norma de carácter general aplicable al caso. En su artículo 3o. , numeral 5o. , preceptúa: "No obstante lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto legislativo 2351 de 1965, cuando el setenta y cinco por ciento (75%) o más de los trabajadores de una misma profesión, oficio o especialidad al servicio de una empresa estén afiliados a un solo sindicato gremial, el pliego de peticiones que éste le presente a la empresa deberá discutirse directamente con ese sindicato, y el acuerdo a que se llegue formará un capitulo especial de la respectiva

convención colectiva de trabajo". Debe señalarse que el decreto a que alude el anterior precepto regula la representación de los trabajadores para efectos de la contratación colectiva cuando en una misma empresa coexista un sindicato de base con uno gremial o de industria y, en este supuesto, " corresponderá al sindicato que agrupe a la mayoría de los trabajadores de dicha empresa ". Es claro el propósito del legislador expresado en la ley 48 de 1968 y se explica la ratio legis porque no podría dejar de reconocer el derecho que tienen tales organizaciones sindicales de defender sus propios intereses aunque sin olvidar el precepto que impone como requisito una representación mínima del 75% de los trabajadores del gremio u oficio, afiliados a un solo sindicato. Obviamente la carga probatoria corresponde a la parte interesada. Obsérvese cómo sobre este aspecto afirma el mismo sindicato en oficio de noviembre 27 de 1986, dirigido al Jefe de la Oficina Jurídica del I.S.S. : "Nuestra organización presentó pliego unificado con la Asociación Nacional de Enfermeras de Colombia ANEC; así sumadas las dos organizaciones contamos con un porcentaje de representados superior al 75% a nivel nacional" . (fl. 5). Advierte la Sala que la aplicación de la normatividad en referencia no puede tomarse como un caso de analogía de la ley, como pretende la parte actora : la aplicación analógica se presenta en los casos no regulados o previstos en la ley y no es ésta precisamente la situación que se da en el sub - lite. No probó la accionante el supuesto de hecho que señala la norma con respecto al porcentaje de representación requerido, como lo hace notar el acto

enjuiciado, el cual, por las razones expuestas, se ajusta a derecho. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Niegánse las súplicas de la demanda.

COPIESE , NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 6 de mayo de 1992. Joaquín Barreto Ruiz, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza, de Arenas, Diego Younes Moreno, Ausente. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.