CE-SEC2-EXP1992-N2490

INSUBSISTENCIA / DESVIACION DE PODER / CARGA DE LA PRUEBA La declaración de insubsistencia es el mecanismo que dispone la administración para el ejercicio de la facultad discrecional de remover a sus agentes cuando no gozan de fuero de estabilidad, la facultad discrecional en estos casos se presume ejercida en aras del buen servicio, y por ende, corresponde a quien la alega, demostrar que hubo desviación de poder.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: REYNALDO ARCINIEGAS BAEDECKER

Santafé de Bogotá, D.C., febrero veinticinco (25) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 2490

Actor: CARMEN ALICIA MENDEZ DE SOLANO

Demandado: EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES - TELECOM Referencia: Apelación sentencia Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de diciembre 9 de 1986 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en el proceso incoado por CARMEN ALICIA MENDEZ DE SOLANO en orden a obtener la nulidad de la resolución No. 001000 - 4573 de mayo 31 de 1985, expedida por el Presidente de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - "TELECOM" - , mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de Jefe de División II, Código 0350, Categoría "T", en la

Gerencia Regional de Cúcuta, División Financiera Regional. Como restablecimiento del derecho, la demandante pidió ser reintegrada al empleo que ocupaba

o a otro de igual o superior categoría, el pago de sueldos y prestaciones dejados de percibir y que se consideren sin solución de continuidad sus servicios a la administración; asimismo, que se declare que la demandante tiene derecho al ajuste de las correspondientes condenas, según el índice de precios al consumidor, de conformidad con lo estatuido en el artículo 178 del C.C.A. (fl. 15, Cdno. Ppal). El a - quo, profirió fallo inhibitorio por inepta demanda, por razón de no haberse especificado la cuantía en forma precisa, "razonada aunque no sea razonable" (fls. 92 a 96 ibídem) En la sustentación del recurso de apelación expresa la recurrente que en el expediente abunda prueba documental sobre el sueldo y los gastos de representación correspondientes al cargo desempeñado por ella y que es la asignación, junto con otros factores, la que determina la competencia del a - quo en primera instancia, por lo que resulta procedente que el Consejo de Estado emita fallo de mérito (fls. 99 - 101) El señor Fiscal Cuarto del Consejo de Estado estima que no se configura la excepción de inepta demanda y, por consiguiente, es viable estudiar el fondo del asunto, pero que deben negarse las súplicas de la demanda, por no haberse configurado la desviación de poder alegada por la parte actora (fls. 122 y 123 ibídem). Sobre el particular señala la agencia del Ministerio Público: "Se observa, que la parte actora fundamenta su libelo demandatorio y su alegato de segunda instancia aduciendo desviación de poder, limitándose a relatar unos hechos en el

que hace ver la "animadversión" por parte del Gerente Regional de Cúcuta con respecto a la demandante: estima la Fiscalía que no se puede asegurar que existe desviación de poder en el acto cuya nulidad se pide basados en hechos de un funcionario que si bien es superior jerárquico del afectado, carece de la facultad nominadora y careciendo de ella no es la persona indicada para removerlo. En efecto, ello es así, dado que el acto impugnado no lo suscribe el señor Fructuoso Leal Gelvez, Gerente Regional de TELECOM en Cúcuta, sino que emana directamente del Presidente de TELECOM Doctor Juan Sebastián Betancur. En este orden de ideas, no encuentra esta Agencia Fiscal que haya nexo de causalidad entre los hechos alegados por la parte actora y la Resolución que declara insubsistente el nombramiento del mismo en el cargo de Jefe de División Il, Código 0350, Categoría "T”; no convencen a la Fiscalía los argumentos dados por la accionante para demostrar "motivos ocultos" que fundamentan el acto acusado" (fls. 122 - 123). Agotado el trámite de rigor y no observándose causal de nulidad que invalide la actuación, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES: En el presente caso se trata de definir la legalidad de la Resolución No. 001000 - 4573 de mayo 31 de 1985, por la que el Presidente de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones "TELECOM" declaró insubsistente el nombramiento de la demandante. La Sala comparte el criterio expresado por el Fiscal Cuarto de la Corporación en cuanto a que

la sentencia sea revocada, para proferir, en su lugar, fallo de mérito, tal como se deduce de¡ siguiente planteamiento: "Sea lo primero anotar que esta Fiscalía discrepa del fallo en virtud del cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander se declaró inhibido para pronunciarse de fondo, por adolecer la demanda de un requisito de forma ... cual es la especificación de la cuantía ... toda vez, que para eventos como el sub - lite, basta con saber la última asignación mensual del demandante, que es, según el hecho tercero del libelo inicial, la suma de $81.948.oo Mda. Cte., cifra que concuerda con la señalada en el acto cuya nulidad se depreca.(fl. 122) El a - quo, como bien lo especifica el recurrente en el escrito de interposición del recurso de apelación, tenía en la demanda y en los documentos que se acompañaron a ella ... detallada la asignación mensual correspondiente al cargo desempeñado por la actora ... y, por lo tanto, no había razón valedera para declararse inhibido con respecto a este punto". (FI. 122 Cdno. Ppal) Procede en consecuencia, un pronunciamiento de mérito. No hay constancia en el proceso de que la demandante gozara de los privilegios que otorga la ley a quienes tienen fuero de estabilidad. Al contrario, a folio 77 del cuaderno principal aparece una certificación expedida el 19 de mayo de 1986 por el Jefe de la División de Selección del Departamento Administrativo del Servicio Civil, según la cual la actora no se encontraba inscrita en el escalafón de la carrera administrativa. De otra parte, es bien sabido que la declaración de insubsistencia es el mecanismo de que

dispone la administración para el ejercicio de la facultad discrecional de remover a sus agentes cuando no gozan de fuero de estabilidad. Ha dicho la Sala en numerosas ocasiones que la facultad discrecional del nominador en estos casos se presume ejercida en aras del buen servicio y, por ende, corresponde a quien la alega, demostrar que hubo desviación de poder. También es doctrina de la Sala que, en el supuesto de haberse incurrido en faltas disciplinarias, subsiste aquella facultad discrecional, que es independiente de la función correccional tendiente a la imposición de una sanción disciplinaria. Acoge la Sala, por lo tanto, el siguiente planteamiento de la vista Fiscal: "La supuesta falta disciplinaria en que pudo incurrir la actora, apunta hacia el mensaje telegráfico obrante al folio siete y oficio obrante al folio nueve. En efecto el primero dirigido a Juan Sebastián Betancur, Presidente de Telecom, contiene queja de la actora contra el gerente regional de Telecom en Cúcuta, ingeniero Fructuoso Leal y el segundo queja directamente dirigida contra este último. Por lo tanto la aparente relación de causalidad entre las circunstancias antes anotadas y la resolución No. 001000 - 4573 del 31 de mayo de 1985, que declara la insubsistencia de Carmen Alicia Méndez de Solano, en el cargo de Jefe de División 11 de la empresa Telecom de esta ciudad, se retrotrae a la consideración subjetiva de la demandante de haber generado con los mensajes descritos falta disciplinaria que ameritaba por lo tanto el debido proceso antes de declarársele su insubsistencia. Nos referimos al aspecto subjetivo, toda vez que el debate probatorio no evidenció ni

persecución funcional por parte del gerente regional, ni mucho menos faltas disciplinarias cometidas por la actora, desechando que las quejas, contra su inmediato superior pudieran constituirlas" (fls. 89 - 90) Carece de soporte probatorio en el proceso la persecución de que dice haber sido víctima la demandante por parte de su jefe inmediato, como también los compromisos políticos que pudieron haber sido razón del retiro del servicio, según se afirma en la demanda. De otro lado, ha reiterado la Corporación que el acto administrativo mediante el cual se declara la insubsistencia de un nombramiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, no requiere ser notificado ni contra él cabe interponer recursos, como lo pretende la parte demandante en escrito que obra a folios 84 a 87 ibídem, pues tal acto se expide en ejercicio de la facultad discrecional, para lo cual no hace falta previa actuación administrativa. También se alega en el sub - lite abuso o desviación de poder, que se configura cuando la autoridad hace uso de una atribución legal con fines distintos de los previstos en la norma que la confiere. Es claro que la desviación debe tener definido respaldo probatorio para llevar al juzgador la certeza incontrovertible de que los motivos que tuvo la administración para expedir el acto enjuiciado no son aquellos que la ley señala. Tampoco se da la alegada falsa motivación, pues la Resolución censurada no trae ninguna. En estas condiciones, no habiéndose probado las imputaciones hechas al acto enjuiciado, sigue en pie la presunción de legalidad que lo ampara, por lo que habrá de revocarse la sentencia

inhibitorio y, en su lugar, denegarse las pretensiones del libelo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: 1o. - REVOCASE la sentencia de diciembre nueve (9) de mil novecientos ochenta y seis (1986), proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en el proceso instaurado

por la señora CARMEN ALICIA MENDEZ DE SOLANO.

En su lugar, se dispone: 2o. - DENIEGANSE las súplicas de la demanda. 3o. - Reconócese al Doctor ARMINIO PIÑERES GRIMALDI como apoderado sustituto del. Doctor EDGAR GONZALEZ LOPEZ, quien venía actuando en representación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones "TELECOM" (fl. 121), en los términos y para los efectos del poder visible a folio 129.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en la sesión celebrada el día 19 de febrero de 1992. Joaquín Barreto Ruiz, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Dolly Pedraza de Arenas, Diego. Younes Moreno, Guillermo López Guerra, Conjuez. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.