CE-SEC2-EXP1992-N2594

ICBF / APORTES PARAFISCALES / FACTOR SALARIAL El patrimonio del instituto Colombiano de Bienestar Familiar está constituido entre, otros factores, por el dos por ciento del valor de las nóminas mensuales de salario de todos los patronos y entidades públicas o privadas. En las nominas mensuales de salarios ya viene incluido el pago de los descansos remunerados, pues así lo dispone respecto de los trabajadores particulares el C. S. T. En lo que atañe a los empleados públicos, si bien no aparece definido en la ley lo que debe entenderse por sueldo o remuneración salarial es concluyente lo que expresa, para efectos similares la Ley 21 de 1982 refiriéndose a su artículo 17 a la nomina mensual del salario. Se advierte una expresa remisión, a los elementos integrantes del salario de la ley laboral lo cual conduce a: la definición del articulo 127 del C.S.T., aplicable, por virtud de la tal remisión, a los empleados públicos en los aspectos y para los efectos allí señalados, a saber, respecto de los descansos remunerados y para efectos de los aportes o contribuciones parafiscales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: REYNALDO ARCINIEGAS BAEDECKER

Santafé de Bogotá, D.C., junio veinticinco (25) de mil novecientos Noventa y dos (1992).

Radicación número: 2594

Actor: FABIO LONDOÑO GUTIERREZ

Referencia: Decretos del Gobierno

FABIO LONDOÑO GUTIERREZ, en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del C. C. A., solicita la declaración de nulidad de la expresión " de ley y... "contenida en el artículo 1o. del decreto No. 1870 de junio 13 de 1986. Por su parte, la Sociedad de Fabricación de Automotores S.A. SOFASA, en ejercicio de la misma acción, pide se declare la nulidad de la frase " incluidos los verificados por descanso, remunerados de ley convencionales o contractuales" del mismo artículo 1o. del citado decreto. Estas acciones dieron lugar, en su orden, a los procesos radicados bajo los números 2594 y 2427, cuya acumulación sé dispuso en providencia de septiembre 8 de 1989 (folios 77 y 78 expediente 2594). Es el caso, por lo tanto, de fallar estos procesos, a lo cual se procede no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado y previas las siguientes CONSIDERACIONES: Los hechos en que FABIO LONDOÑO GUTIERREZ fundamenta sus pretensiones son los siguientes: " 1) El Congreso de la República expidió la Ley 7 de 1979 la cual entró en vigencia a partir de la fecha de su sanción. Dicha Ley " por la cual se dictan normas para la protección de la niñez, se establece el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones " dispuso en su artículo 39 : Art. 39 El Patrimonio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar está

constituido por:

4. El 2 por ciento del valor de las nóminas mensuales de salario de todos los patronos y entidades públicas y privadas. 2). El día 13 de Junio de 1986 el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 1870 de 1986 "Por el cual se dictan normas tendientes a la exacta recaudación de las rentas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar " el cual en su artículo 1o. establece : Art. 1o. El porcentaje de que trata el artículo 39 numeral 4 de la Ley 7a. de 1979, se calculará sobre la totalidad de los pagos hechos por concepto de diferentes elementos integrantes del salario en los t6rrninos de la Ley Laboral cualquiera que sea su denominación, incluidos los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales "

(subrayado). 3). El cumplimiento de lo dispuesto por la ley 57 de 1985, el Decreto No. 1870 de 1986 fue publicado en el Diario Oficial No. 37513 de fecha 19 de Junio de 1986. 4). La expedición del Decreto 1870 de 1986 ha hecho más gravosa la situación de los empleadores colombianos al verse obligados a efectuar aportes al l. C. B. F., sobre conceptos tales como Descansos obligatorios de Ley que se pagan a los trabajadores y que no constituyen salario, sin que medie imposición legal alguna que lo ordena y sin que se cumplan los preceptos constitucionales sobre imposición de contribuciones. 5). Como ciudadano colombiano en pleno ejercicio de mis derechos y sin impedimento legal alguno estoy facultado para instaurar esta acción de nulidad

(fls. 5 y 6 Expd. 2594). Señala el accionante, como infringidos, los artículos 43, 76 numerales 13 y 14 y 120 numerales 3 y 11 de la Constitución de 1886 y 39 de Ley 7 de 1979 y 127 del Código Sustantivo del Trabajo. Por su parte, SOFASA invoca " artículos 120 numerales 3 y 11 de la misma Constitución, 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 39 numeral 4 y 40 de la Ley 7 de 1979. El concepto de violación aparece expuesto a folios 6 y 11 del expediente No. 2594 y 11 a 14 del expediente 2427. Los demandantes solicitaron la suspensión provisional, que les fue negada mediante autos de agosto 10 de 1987 (folios 27 a 34 del expediente No. 2594), mayo 10 de 1988 (folios 62 a 65) y diciembre 16 de 1987 (folios 17 a 21 expediente No. 2427). En la providencia de Sala de Decisión de mayo 1º de 1988, en que se confirmo el auto suplicado de agosto 10 de 1987, se lee lo siguiente: "...Cabe pensar que la base gravable son las nóminas mensuales de salario, entendiendo por tales las que comprenden no solo el salario básico sino, como lo expresa el artículo 127 del C. S. T. no sólo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especies que implique retribución de servicios, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte. . . "

Al no ser taxativa la enunciación del artículo 127, el campo de aplicación es amplio. De lo anterior se desprende que el artículo lo. de Decreto 1870 de 1986 reglamenta el impuesto creado por la Ley 7a. de 1979 señalando que el gravamen "re los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario, se entiende 'en los términos de la ley laboral cualquiera que sea su denominación es decir conforme al artículo 127 del C.

S. T.

De otra parte y como lo manifiesta el Consejero Dr. Arciniegas, el Decreto 1870 de 1986 fue expedido por el Presidente de la República con base en las facultades del artículo 120 numeral 11 de la C. N. referente a la guarda de la exacta recaudación, sin alterar modalidad o cuantía del impuesto. En estas circunstancias, la manifiesta violación de la norma superior no se percibe de la sencilla comparación entre la expresión acusada y la norma superior, artículo 43 de la C. N. artículo 39 de la Ley 7a. de 1979 y artículo 127 del C.S.T. (fls. 62 - 65 Exped. 2594). El señor Fiscal Cuarto del Consejo de Estado en su concepto de fondo de diciembre 14 le 1988 (fls. 70 y 71 Expediente No, 2594) y noviembre 23 del mismo año (fls. 39 y 40 Expediente 2427), es de opinión que las súplicas de la demanda deben prosperar. La Agencia del Ministerio Público afirma en el concepto aludido de diciembre 14 de 1988:

"En el expediente No. 2427, acción de nulidad, actora: "Sociedad Fabricación de Automotores S.A. SOFASA " se impugna, con y por las mismas razones aducidas en el presente proceso, la misma frase contenida en el artículo 1o. del Decreto 1870 de junio 13 de 1986. Sin perjuicio de que, en su sabiduría, la H. Sección Segunda, opte por decretar una acumulación de procesos, o despachar el presente con declaración de Cosa Juzgada, nos permitimos reiterar la vista fiscal rendida en el proceso 2427. Se pretende la declaratoria de nulidad de la frase del artículo 1o. del Decreto 1870 de junio 13 de 1986, que dice: "incluidos los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales El texto completo de dicha norma es el siguiente: 'El porcentaje de que trata el artículo 39 de la ley 7a. de 1979, se calculará sobre la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral cualquiera que sea su denominación, incluidos los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales'. El actor, considera la frase acusada como violatoria de los artículos 79 y 120, numerales 3 y 11, de la Constitución Política ; del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo; y de los artículos 39, numeral 4, y 40 de la ley 7a. de 1979. Sostiene el demandante que de acuerdo con las normas por él citadas como

transgredidas, el 2% del aporte de los patronos al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar debe ser liquidado sobre lo pagado por concepto de salarios conforme a la definición que de éste trae el C. S. T. en su artículo 127 y que los conceptos contenidos en la frase cuya nulidad se depreca no integran o no constituyen salario, configurándose así una extralimitación del gobierno en su facultad reglamentaria. A juicio de la Fiscalía, la frase impugnada antes que extralimitar el alcance de la norma reglamentaria (art. 39 ley 7a. de 1979), redundantemente señala un factor de salario ya genéricamente incluido en está a la luz del artículo 127 del C. S. T., señalado como violado, y conforme al cual no hay retribución alguna por servicios laborales, salvo las indicadas en el art. 128 ibídem que no constituya salario " sea cualquiera la forma o denominación que se adopte. Y el pago por descansos remunerados existe como retribución a aquellos servicios. La afirmación del actor en el sentido de que ' se remunera el descanso mas no la prestación del servicio ' configura un monumental sofisma: pues, lógicamente, se desconoce descanso y se remunera en atención a que se presta un servicio laboral, es decir, sin servicio no hay descanso, ni tampoco remuneración”. (fla. 70 y 71 Expd. 2594). Este criterio no admite objeción alguna. La disposición enjuiciada no hace cosa distinta de desarrollar, casi en forma superflua o redundante, lo que la ley 7a. de 1979 ya tenía dicho: que el patrimonio del Instituto Colombiano de

Bienestar Familiar está constituido, entre otros factores, por 11 el dos por ciento del valor de las nóminas mensuales del salario de todos los patronos y entidades públicas o privadas En efecto, en las nóminas mensuales de salarios ya viene incluido el pago de los descansos remunerados, pues así lo dispone, respecto de los trabajadores particulares, el artículo 174 , numeral 2o. , del Código Sustantivo del Trabajo : “En todo sueldo se entiende comprendido el pago del descanso en los días en que es legalmente obligatorio y remunerado “. En lo que atañe a los empleados públicos, si bien no aparece definido en la ley lo que debe entenderse por sueldo o remuneración salarial es concluyente y viene al caso lo que expresa, para efectos similares la ley 21 de 1982 refiriéndose en su artículo 17 a la nómina mensual de salarios : " Para efectos de la liquidación de los aportes al régimen del Subsidio Familiar, Servicio Nacional del Aprendizaje SENA, Escuela Superior de Administración Pública (ESAP), Escuelas Industriales o Institutos Técnicos, se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del, salario en los términos de la ley laboral, cualquiera que sea su denominación y, además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales". Se advierte aquí una expresa remisión a los elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral ", lo cual conduce a la definición del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, aplicable, por virtud de la tal remisión, a los

empleados públicos en los aspectos y para los efectos allí señalados, a saber, respecto de los descansos remunerados y para efectos de aportes o contribuciones parafiscales. Pero no es está la única razón para deducir que la disposición enjuiciada se ajusta a derecho. En efecto: es la propia ley 7a. de 1979 la que en su artículo 40 hace expresa referencia al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo: El porcentaje de que trata el artículo 39, numeral 4o. , se calculará sobre lo pagado por concepto de salario conforme lo describe el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 127, a todos los trabajadores del empleador en el respectivo mes, bien sea que el pago se efectúe en dinero o en especie. . . " De otra parte, el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, en forma ampliamente comprensiva, define el salario como " no sólo la remuneración fija u ordinaria, sin todo lo que reciba el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte. Además, ya en la providencia que negó la suspensión provisional se había hecho notar que " la expresa remisión que en el decreto 1870 se hace a la ley 7a., pese a la naturaleza de aquel estatuto, revela el carácter un poco instrumental del mismo, indicativo de un procedimiento para el recaudo del impuesto, sin capacidad o virtualidad para alterar la modalidad o cuantía del impuesto, que continúa siendo el dos por ciento del valor de las nóminas mensuales de salarios. Y podría ser de otra manera, ya que el decreto se expidió justamente con

fundamento en el numeral 11 del artículo 120 de la Carta, en ejercicio de la facultad constitucional de cuidar de la exacta recaudación... Si bien la ley habla del dos por ciento del valor de las nóminas mensuales de salarios, también el decreto se refiere a esas mismas nóminas mensuales de salario" . También se anotó entonces que, durante los descansos remunerados, lo que el trabajador recibe del patrono no es cosa distinta de su salario. Pensar que los dineros o pagos que entonces perciba tienen naturaleza diferente, sería un despropósito. Por lo demás, a esa retribución de carácter salarial se refieren los artículos 173 y 192 de la citada codificación, cuando expresan que " el patrono debe remunerar el descanso dominical con el salario ordinario de un día " (art... 173 y que "durante el período de vacaciones el trabajador recibirá el salario ordinario”. No sobra advertir que esos pagos aparecen incluidos en la nóminas mensuales de salarios, las mismas nóminas a que se refieren tanta la ley 7a. como el decreto 1870, que en la demanda se pretende confrontar. (fls. 27 - 34, Exp. 2594). Para los empleados públicos, también en la nómina mensual está incluido el pago de los descansos remunerados: no hay nómina separada para ese concepto. Basten las anteriores breves consideraciones para concluir que no aparece demostrada la violación de los preceptos de superior jerarquía en que los accionantes sustentan su pretensión anulatoria, la que deberá desestimar en consecuencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Deniégaselas súplicas de las demandadas instauradas por FABIO LONDOÑO GUTIERREZ y la Sociedad de Fabricación de Automotores S.A. - SOFASA - en solicitud de declaración de nulidad del artículo lo. del Decreto 1870 de 1986.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y ARCHIVESE EL EXPEDIENTE.

El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en sesión celebrada el día 20 de mayo de 1992. Joaquín Barreto Ruíz, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Ausente; Dolly Pedraza de Arenas, Antonio Barrera Carbonell, Conjuez. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria