CE-SEC2-EXP1992-N2820

APORTES PARAFISCALESI INTERESES MORATORIO / ICBF / SANCION TRIBUTARIA / POTESTAD REGLAMENTARIA - Limites / CONGRESOFacultades Al igual que para los tributos, el régimen de las contribuciones parafiscales del orden nacional, es de origen legal; su creación, la definición de sus presupuestos de hecho, su destinación, privilegios, exoneraciones sanciones etc. Corresponden al legislador o al ejecutivo, pero en función de legislador. El artículo 88 del decreto 2388 de 1979 al establecer el pago de intereses moratorias por la no consignación oportuna de los aportes, lo que hizo fue crear un sanción por la mora en cumplir una obligación tributario, sanción que no está prevista en la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santafé de Bogotá, D.C., abril ocho (8) de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 2820

Actor: CARLOS EDUARDO CORSI Y OTRO Referencia: Decretos del Gobierno Carlos Eduardo Corsi Otálora y Carlos Ariel Salazar Vélez, en ejercicio de la acción pública de nulidad, presentaron demanda ante esta Corporación solicitando la declaración de nulidad del artículo 88 del decreto No. 2388 de 1979.

En la demanda se citaron como normas violadas con la expedición del acto acusado, los artículos 39, y 40 de la ley 7 de 1979; artículos 120 numeral 3, 76, 55 y 16 de la Constitución Política.

Expone el concepto de la violación de demanda, manifestando que el Gobierno Nacional incurrió en abuso de poder y extralimitación de funciones al incluir dentro de la reglamentación de la ley 7 de 1979, el artículo 88 del decreto No. 2388 de 1979; que la facultad reglamentaria debe ejercerse teniendo en cuenta el contenido implícito de la ley, su finalidad específica, sin que pueda desbordarse ni su letra ni espíritu, ni su intención finalista; que el Gobierno Nacional cuando desarrolla la función reglamentaria no puede crear nuevas obligaciones o cargas a los administrados, salvo que la misma ley reglamentada expresamente lo faculte para tal efecto; que el artículo 39 de la ley 7 de 1979 no determina que sobre los saldos que los empleadores no consignen dentro del término previsto en la citada ley, se pagarán intereses moratorias del 21 / 2 % mensual, ni en ninguna parte de la ley se faculta al Gobierno Nacional para que establezca tales intereses moratorias; que por consiguiente el haber incluido en el artículo 88 del decreto 2388 de 1979 la obligación de pagar intereses moratorias constituyó un abuso de poder o extralimitación de funciones del Gobierno Nacional; que los dineros que llegare a recaudar el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por aquel concepto, no podía ingresar al patrimonio de esta entidad, ya que no permitiría la correcta aplicación del artículo 85 de dicho decreto; que este artículo en ninguna parte señala que los dineros provenientes del pago de intereses moratorias por parte de los empleadores pueden constituirse en bienes del patrimonio del referido instituto descentralizado; que no puede sostenerse válida y lícitamente

que el cobro de los intereses moratorias son indispensables para lograr que los empleadores morosos paguen sus contribuciones, puesto que para ésto existen los juicios ejecutivos como instrumento idóneo para el respectivo recaudo; que en el caso sub - judice el Presidente de la República invadió el campo específico de competencia del Congreso de la República, infringiéndose por ende el artículo 76 de la Carta; que cuando una de las ramas del poder público invade el campo de actividades de alguna de las otras, sin autorización de la Constitución Política, se desconoce el artículo 55 de la misma; que la ley 7 de 1979 en ninguna parte consagró se cobraban intereses moratorias a que se refiere el artículo 88 del decreto No. 2388 de ese año, por lo que se disminuye de manera ¡legal e indebida los bienes de los empleados afectados y de allí que las autoridades están incumpliendo su obligación de proteger esos bienes. En el escrito demandatorio se solicitó además, la suspensión provisional de la norma impugnada, la cual fue negada mediante auto de abril 29 de 1988. El apoderado del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en la contestación de la demanda y en el alegato de conclusión presentado ante esta Corporación se opone a las pretensiones del escrito introductorio y manifiesta que el artículo 88 del decreto No. 2388 de 1979 acusado se ajusta a la Constitución Política y a la ley; que la potestad reglamentaria permite al ejecutivo hacer viable la ley que se reglamenta y ésto fue lo que hizo el presidente al expedir el artículo censurado señalando sanciones a los obligados con el pago si no lo efectúan en tiempo, para

no dejar al arbitro de las partes esta situación; y que no demostró que el artículo demandado hubiera rebosado los límites de la ley. Tramitado el proceso, el Ministerio Público opinó que deben denegarse las súplicas del escrito demandatorio, teniendo en cuenta los fundamentos jurídicos planteados en la providencia que no accedió a la suspensión provisional de la disposición impugnada. Llegado el momento de proferir sentencia, a ello se procede previas las siguientes.

CONSIDERACIONES: Los ciudadanos Eduardo Corsi Otálora y Carlos Ariel Salazar Vélez, en ejercicio de la acción pública de nulidad establecida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicitan la declaratoria de nulidad del artículo 88 del decreto 2388 de 24 de enero de 1979.

El decreto 2388 de 1979 reglamenta la ley 75 de 1968 "por el Oral se dictan normas sobre filiación y se crea el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, "la 27 de 1974", por la cual se dictan normas sobre la creación y sostenimiento de Centros de atención integral al Pre - Escolar, para los hijos de los empleados y trabajadores de los sectores públicos y privados", y la ley 7 de 1979" por la cual se dictan normas para la protección de la niñez, se establece el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones." La norma acusada se encuentra bajo el título "Del Patrimonio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar" y dispone: "Artículo 88. Sobre saldos que los empleados no consignen dentro del

término previsto en la ley 7 de 1979 pagarán el interés de mora mensual del 21 / 2%" Como puede leerse, la norma establece un interés moratoria por la extemporaneidad en el cumplimiento de la obligación impuesta en el artículo 2o. de la ley 27 de 1974 y por tanto, no sólo regula los artículos 39 - 4 y 40, parágrafo 1o., de la ley 7 de 1979, que se refieren al patrimonio del Instituto, sino el mencionado artículo 2o. de la ley 27 de 1974, mediante el cual se impuso a todos los patronos y entidades públicas y privadas la obligación de destinar una suma equivalente al 2% de su nómina mensual de salarios para que el Instituto de Bienestar Familiar atienda la creación y sostenimiento de centros de atención integral al preescolar, y el 6 ibídem, que consagró el deber de consignar tales sumas por mensualidades vencidas dentro de los diez primeros días del mes siguiente. Los aportes que los empleadores, por ministerio de la ley 27 de 1974 deben hacer al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, hacen parte de lo que la doctrina ha denominado "contribuciones parafiscales" que son especies tributarios con las cuales el Estado financia algunos servicios públicos que benefician a los propios contribuyentes, o sus familiares o dependientes y que se encuentran a cargo de entidades descentralizadas de derecho público. Es indudable por tanto, que estas obligaciones son objeto del mismo tratamiento jurídico de los títulos que está regido por el principio de que " no hay tributo sin presentación" consagrado en el artículo 43 de la Constitución de 1986

que disponía que en tiempo de paz, solamente el congreso, las asambleas departamentales y los concejos municipales podían imponer contribuciones, y, con mayor claridad, en el artículo 338 de Carta actual que dispone: "En tiempo de paz, solamente el congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales y parafiscales..." De manera que al igual que para los tributos, el régimen de las contribuciones parafiscales del orden nacional, es de origen legal; su creación, la definición de sus presupuestos de hecho, su destinación, privilegios, exoneraciones, sanciones, etc. corresponden al legislador o al ejecutivo, pero en función de legislador. El artículo 88 del decreto 2388 de 1979 al establecer el pago de intereses moratorias por la no consignación oportuna de los aportes, lo que hizo fue crear una sanción por la mora en cumplir una obligación tributaría, sanción que no ésta prevista en la ley. Ni la ley 27 de 1974 ni la ley 7 de 1979 previeron intereses moratorias por la extemporaneidad en la consignación de los aportes a que ellas se refieren; la única sanción que estableció la ley 7 de 1979 es la contenida en el artículo 45, condiciona la aceptación de deducciones por concepto de salarios, a que los patronos acrediten que el último día del año o período gravable se encuentra a paz y salvo por aportes al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, sanción tributaría que recogió el artículo 108 del Estatuto Tributario. No podía por ello el ejecutivo en ejercicio de la facultad reglamentaria

contenida en el artículo 120 - 3 de la antigua constitución, so pretexto de reglamentar lo relativo al patrimonio del Instituto, establecer sanciones tributarías que son de competencia del Congreso o del ejecutivo en ejercicio de facultades extraordinarias. Precisamente por haber dispuesto el Presidente de la República obligación similar a favor del SENA, en el artículo 25 del decreto extraordinario 3123 de 1968, sin estar facultado para ello por la ley, la Corte Suprema de Justicia declaró inexequible el precepto, mediante sentencia de septiembre 23 de 1969 en la cual sobre el particular dijo la Corte: "La otra disposición acusada en esta demanda es el artículo 25 del Decreto 3123, que establece una sanción económica o sea el pago del uno y medio por ciento (1 / 2%) de intereses por la mora en el pago mensual de los aportes. Al respecto el Procurador General de la Nación trae este concepto que la Corte acoge: "El artículo 25 al disponer el cobro de intereses por la mora en el pago de los aportes al SENA, constituye una norma que, por implicar aumento en los ingresos de la entidad y en la obligaciones de los empleadores y ante todo por su naturaleza punitiva o de sanción pecuniaria, requiere una previa autorización de carácter expreso y de todos modos de una mayor precisión que la que puede deducirse de la norma del artículo 1o., literal i), de la ley de Facultades Extraordinarias". En consecuencia, tienen razón los accionantes al denunciar que el ejecutivo al agregar al patrimonio del Instituto de Bienestar Familiar los dineros provenientes

de los intereses de mora sobre los saldos de aportes no consignados, sin que exista norma legal alguna que lo faculte para ello, incurrió en un desbordamiento de su facultad reglamentaria y usurpó competencia del legislador. La Sala por consiguiente, habrá de declarar la nulidad del artículo 88 del decreto 2388 de 1979, como lo impetra el accionante, En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Declárase la nulidad del artículo 88 del Decreto 2388 de 1979.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE y Archívese.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del día dieciocho (18) de marzo de mil novecientos noventa y dos (1992). Joaquín Barreto Ruíz, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, Diego Younes Moreno. Eneida Wadnipar Ramos. Secretaria.